Sentencia Penal Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 123/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION CUARTA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. María Isabel Domínguez Álvarez
MAGISTRADOS:
D. Juan Sebastián Coloma Palacio
D. Francisco Javier Gracia Sanz
APELACIÓN ROLLO Nº 123/2018
Origen: Procedimiento Abreviado Nº 199/2016 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)
D.P. nº 1480/2014 (Juzgado de 1ª instancia e instrucción número uno de Puerto Real ) .
S E N T E N C I A Nº 141/2019
En la ciudad de Cádiz a 21 de mayo de 2019
Visto por la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en
el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Jose Carlos , representado
por la procuradora señora María Isabel Gómez Coronil y asistido por la letrada señora Estefanía Ruíz López
y en su condición de apelado el MINISTERIO FISCAL y ALLIANZ S.A., representada por el Procurador señor
Sergio Márquez Delgado y asistida por el letrado señor Hernando Rafael Sancho Lora

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilustrísima señora magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 20 de marzo de 2018 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que debo condenar y condeno a Jose Carlos como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del código penal sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 360 euros, cuyo impago le sujetará a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, como autor de un delito de robo con violencia del artículo 237 y 242.1 del código penal , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a Berta en la cantidad de 46,49 € por los efectos sustraídos y en la cantidad de 210 € por las lesiones y a la compañía de seguros Allianz en la cantidad de 341,69 euros y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular (...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y, admitido y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, magistrado de la sección primera en comisión de servicio sin relevación de funciones en la sección cuarta desde el 6 de mayo de 2019 y quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente, condenado como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 del código penal así como un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del código penal invocando error en la valoración de la prueba y solicitando la absolución en esta segunda instancia

SEGUNDO.- El recurso debe claudicar toda vez que la juez a quo contó con elementos de prueba practicados con garantías de contradicción, oralidad, publicidad e inmediación sin haber revelado duda alguna en la formación de su convicción de cara a la construcción de los hechos probados La juez contó con testigos oculares que constituyen claramente prueba directa en contra del recurrente tanto respecto del delito de hurto de uso de vehículo a motor como respecto del delito de robo con violencia.

El recurso de apelación basa su argumentario, en lo esencial, en la ausencia de credibilidad objetiva del reconocimiento ocular realizado por los testigos de cargo considerando que tales reconocimientos se realizaron en circunstancias precarias con lo que resultan objetivamente poco fiables y se vieron además viciados por sugerencias o inducciones realizadas por los funcionarios de la Comisaría de policía desde los primeros reconocimientos fotográficos mostrados a los testigos.

Por lo que concierne al testigo Luis Antonio , explicó en el plenario perfectamente la razón por la cual le llamó la atención el vehículo que conducía el recurrente y que acababa de ser objeto de hurto de uso y explicó que dicho vehículo le llamó la atención porque pasó a su lado a gran velocidad y porque sus ocupantes en atención a la temperatura que hacía ese día estaban muy abrigados incluso el copiloto tenía una braga puesta a la altura de los ojos y el testigo explicó que el vehículo pasó a su lado por la parte del conductor y que vio de frente la cara del conductor a quien reconoció tanto a través de las fotografías que les fueron mostradas en comisaría como mediante rueda de reconocimiento y a quien además reconoce de visu en el acto del juicio oral, aclarando que no puede asegurar al 100 × 100 en el acto del juicio oral que se trate de la misma persona habida cuenta del tiempo transcurrido. De forma por tanto que las circunstancias del reconocimiento, considerando que el vehículo pasó muy cerca del testigo, que el testigo explica las razones por las cuales dicho vehículo le llamó la atención y que se trataba de una franja horaria a plena luz del día como por la circunstancia de que el reconocimiento en rueda (ff. 95 y 97) en su día efectuado con todas las garantías lo fue sin ningún género de dudas, reconocimiento judicial no cuestionado en el acto del juicio oral, llevaron a la Juez a quo a la conclusión de la fiabilidad objetiva de dicho testigo en cuanto al reconocimiento visual del recurrente.

Hemos de aludir, al hilo del argumentario del recurso interpuesto, y por lo que concierne a las diligencias policiales de identificación fotográfica a la STS de 18/10/2007 con cita de la STS 1025/1998, 20 de octubre y que decía '... el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de los acusados se deducía del mismo de manera 'clara, inequívoca, contundente... y sin ningún género de dudas', y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal.

Parece claro que, conforme reiterada doctrina del TS, el previo reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse para acreditar esa misma identificación. En el mismo sentido, entre otras muchas, sentencias del TS las de 26.12.1990 , 1500/1992 , 1162/97, 140/2000 , 1638/2001, 684/2002 , 486/2003 y 29/06/2004 y a las que en estas se citan -algunas del Tribunal Constitucional- y la propia sentencia de 18 de mayo de 2009 textualmente así lo dice ' A este respecto, la mayoría de la Sala, con apoyo en diversas Resoluciones anteriores, como las SsTS de 27 de Enero y 16 de Mayo de 2000 o 29 de Junio de 2004 , entre otras, que ya analizaron esta cuestión, es de la opinión de que no se ha llegado a producir propiamente una infracción de los derechos fundamentales del acusado, por lo que las identificaciones sucesivas no se ven radicalmente afectadas por esta circunstancia, aunque sí seriamente comprometidas en su eficacia probatoria. .

El Auto del TS de 2 de junio de 2010 señala : en la sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

(...) El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 (LA LEY 2319- TC/1993 ) y 172/1997 (LA LEY 10518/1997)). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'.

Y lo mismo hemos de decir en relación con la credibilidad objetiva del reconocimiento visual efectuado por Berta quien, hasta por dos veces, reconoció sin ningún género de dudas y con pleno convencimiento, tal y como ha comprobado la sala en la grabación audiovisual del acto del juicio oral, al acusado de visu como la persona que vio en el asiento del copiloto del vehículo en el que se subió, por la parte del conductor, el autor material del robo con violencia acaecido sobre su persona momentos antes y explicó que tras correr detrás de él, una vez consumado el delito, el autor se metió en el vehículo por la parte del conductor y ella comenzó a dar golpes en la ventana del copiloto, que no era otro que el recurrente, el cual se le quedó mirando fijamente y al percatarse de que ella le estaba mirando fijamente se puso una capucha y agachó la cabeza, huyendo dicho vehículo sin solución de continuidad; de forma que la testigo describe unas circunstancias externas que no llevan a esta Sala a dudar de la credibilidad objetiva de dicho reconocimiento, reconocimiento que también fue positivo y sin ningún género de dudas ante el juez de instrucción en rueda de reconocimiento (81 y 96) efectuado con todas las garantías. El vehículo que fue objeto de hurto de uso fue el mismo del que minutos después descendió el conductor para cometer materialmente el robo con violencia, momento que aprovechó el recurrente para cambiar su posición a copiloto, tal y como rezan los hechos probados, posiblemente para imprimir mayor velocidad a la huida su compañero a consecuencia de la escayola que él portaba.

La circunstancia de que el recurrente portarse una escayola en uno sus brazos resulta irrelevante toda vez que la propia Berta explicó en el acto del juicio oral que no prestó atención a dicha parte anatómica y, en relación con el testigo Luis Antonio , también explicó que solamente le vio las manos al conductor pero no los brazos, lo cual es perfectamente posible a la vista de la posición relativa que el testigo describe en el momento del reconocimiento durante el episodio; y a mayor abundamiento Berta explicó que el sujeto llevaba una sudadera, lo que pudo ocultar la escayola.

También explica la juez a quo que los testigos aportados por la defensa, tratando de ubicar físicamente al recurrente en lugar distinto a la hora y día de los hechos no resultaron fiables por las razones que explica en su sentencia, lo cual entra dentro de las facultades soberanas del juez de instancia al estar en contacto con las pruebas personales en el ejercicio de su inmediación judicial, algo de lo que está privada esta Sala (SSTS de 26/4/2000, 18/7/2002 y 29/1/2005, entre otras muchas) y también dio buena cuenta del nulo valor suasorio de la denuncia interpuesta por el recurrente tratando, en vano, de acreditar su presencia física en lugar distinto en la hora de los hechos, toda vez que la prueba documental a la misma referida no acredita la hora en que dicha denuncia o comparecencia se produjo (f.108).

Por todas estas razones procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Por cuanto antecede LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Carlos contra la sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2018 por el juzgado de lo Penal número 5 de Cádiz y debemos confirmar íntegramente dicha resolución y declarando las costas de oficio en esta alzada .

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual no cabe recurso alguno , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'