Sentencia Penal Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 54/2020 de 08 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 141/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª.MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

D. LUIS DE DIEGO ALEGRE

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 54/2020

P. ABREVIADO NÚM. 424/2018

En la ciudad de Cádiz a 8 de septiembre de 2020

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Adriana, representada por la procuradora señora Eloísa Cid Sánchez y asistida por el letrado Antonio Morales Gómez de la Torre y como apelado el ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilustrísima sra magistrada Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 Cádiz dictó sentencia el día 17 de diciembre de 2019 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

DEBO CONDENAR Y CONDENOa Adriana, como autora responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción de viviendas durante un año y multa de 12 meses con una cuota diaria de doce euros, que hacen un total de 4320 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que proceda a la inmediata demolición de lo construido, debiendo reponer el suelo al estado en el que se encontraba en el momento anterior a la edificación, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedó pendiente de decisión, previa votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

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Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la recurrente contra la sentencia dictada en primera instancia en la que fue condenada como autora de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del código penal, y lo hace en base a diferentes motivos, los cuales deberán ser objeto de un tratamiento independiente.

SEGUNDO.- Por razones de pura sistemática, procede en primer lugar abordar la censura que en apelación se efectúa a la sentencia dictada en la primera instancia por considerar el recurrente que no concurría en la acusada la condición de promotora al tratarse de un delito especial propio que únicamente pueden cometer las personas que tengan las cualidades que exigen estos tipos penales, de forma que promotor no es todo aquel que realice una construcción no autorizada en suelo no urbanizable sino que tiene que participar de determinada categoría profesional, en este caso de promotor.

En orden a la condición de sujeto activo del delito, en el caso de los promotores, la cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia del TS y la jurisprudencia menor desde hace ya varios años en una consolidada doctrina que permanece sólidamente arraigada. Por mencionar alguna resolución más reciente del alto tribunal debemos mencionar la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 676/2014, de 15 de octubre(Pte. del Moral García) sobre lo que ha de entenderse por promotor a los efectos del art. 319. La sentencia deja claro que no estamos ante un concepto ligado a categorías profesionales sino ante una noción material que no es vicaria de categorías civiles o administrativas (más allá de que en la actualidad ese concepto pueda coincidir con la definición del art. 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación), con cita de la STS de 26 de junio de 2001. Promotor es quien organiza la construcción e impulsa y encarga el proyecto, con independencia de que lo haga como profesional de la construcción o como particular. Un entendimiento diferente, además, arrastraría a un problema exegético no menor: las diferencias en la conceptuación de lo que ha de entenderse por 'promotor' en los ordenamientos autonómicos.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 1127/2009, de 27 de noviembre(Pte. García Pérez): Así la sentencia del 14/5/2003 , citando la del 26.6.2001 , señala que la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) 'será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación'. Toda está jurisprudencia está sistematizada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª, Sentencia 125/2019 de 5 Abr.

El motivo se desestima

TERCERO.- Por lo que concierne a la dación de los elementos objetivos del tipo delictivo por el que ha sido condenada la recurrente, basta con el reconocimiento que el recurso de apelación efectúa de los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia (página ocho del recurso) al reconocer que con fecha de 10 de octubre de 2013 la policía local del Ayuntamiento de Vejer de la Frontera levantó un acta de inspección haciendo constar que en la finca de la apelante, con una superficie de 2566 m², donde ya se habían construido dos viviendas con anterioridad, se ejecutó una vivienda prefabricada de PVC de 35 m² sobre una base de hormigón de unos 38 m² en suelo no urbanizable y sin ningún tipo de licencia.

La recurrente admite esta resultancia aprobatoria, la cual por otra parte fue acreditada mediante pruebas objetivas cuales fueron, por una parte, la ratificación por el policía local NUM000 del acta de inspección que obra al folio nueve vuelto y 10 de las actuaciones y a que se adjuntan fotografías donde se pone de manifiesto el avanzado estado de edificación de la vivienda en la fecha en la que se produce dicha inspección, vivienda que resultaría finalmente terminada en fecha posterior como se acredita con las fotografías obrantes al folio 23. También obra en las actuaciones, informe que fue ratificado por su autor en el acto de juicio oral, el informe del arquitecto técnico municipal, señor Victorino, en base al contenido del acta de inspección antedicho elaborado por los agentes en labores de inspección urbanística, informe que pone de manifiesto que dicha edificación se asienta sobre suelo no urbanizable de carácter rural o natural, incompatible con la normativa urbanística de aplicación.

Partiendo de tal resultante aprobatoria, cuantos esfuerzos se esgrimen por parte de la recurrente para tratar de convencer de que los hechos no encajan objetivamente en el tipo delictivo objeto de condena resultan para esta sala inoperantes.

Irrelevante resulta que, según el apelante, el antedicho informe pericial se hubiera efectuado por dicho profesional sin girar visita de inspección a la vivienda. Independientemente del hecho de que tal perito en el acto del juicio oral afirmó haber girado dicha visita por más que, como es lógico, no guardara claro recuerdo en su memoria de la misma y del grado de ejecución de la vivienda en ese momento, lo cierto es que incluso si tal visita no se hubiere girado su informe sigue siendo plenamente válido toda vez que parte de una resultancia probatoria no cuestionada cuál es la edificación de una casa prefabricada en los términos descritos en el acta de inspección de la policía local, para concluir que dicha obra es incompatible con la normativa urbanística y está anclada en suelo no urbanizable . La afirmación que se efectúa en el recurso sobre el extremo relativo al acta de precinto levantado por policías locales en el sentido de que no lo ratificaron en el acto del juicio oral es absolutamente irrelevante toda vez que las propias fotografías obrantes al folio 23 demuestran que la obra resultó finalmente terminada ( aunque no lo hubiera sido, el tipo delictivo sigue intacto) y el valor de la obra ejecutada que se recoge en el informe que obra al folio 28 sólo tiene relevancia a los efectos de las multas administrativas coercitivas hasta la reposición por el administrado de la realidad física alterada, cuestión completamente ajena a lo que aquí se ventila.

CUARTO.- Los hechos probados describen en relación con la edificación acometida, una casa prefabricada de PVC de 48 m² sobre una placa de hormigón.

La recurrente se afana en tratar de convencer de un supuesto error en la valoración de la prueba pericial aportada por la propia defensa y en la cual se describen determinados elementos de dicha edificación, con el objetivo de tratar de convencer de que dicha edificación no atenta contra el bien jurídico penalmente protegido del delito, al tratarse de una vivienda prefabricada sobre una plataforma de hormigón no anclada al suelo, carente de cimentación, fácilmente desmontable y sin que dicha solera de hormigón cumpliera ninguna función estructural, no tratándose de hormigón armado con acero y sin haberse realizado movimientos de tierra o excavaciones a cielo abierto.

La sala no pone en cuestión el informe pericial de la defensa. Lo que sucede es que el contenido de dicho informe no excluye la inclusión de dicha edificación en el elemento objetivo del tipo.

Es criterio de esta Audiencia Provincial de Cádiz, (por todas sentencia de la Sección 1ª, Sentencia 276/2012 de 2 Oct. ) y de muchas otras, y así se pone de manifiesto en la sentencia de esta audiencia Provincial de 10/9/2012, rec nº 95/2012, y con cita de la AP de Sevilla de 5/10/2009 o de 29/7/2008 o la Audiencia Provincial de Jaén (Sentencia 198/2005 de la Sección 3 ª) o la de La Coruña (Sentencia de 28 de marzo de 2.006 de la Sección 6ª-JUR2006/167621), que la construcción de una edificación prefabricada no es óbice a la constitución de los elementos objetivos del tipo pues donde realmente debe ponerse el acento es en la vocación de permanencia de la edificación o construcción. A este respecto, la STS 7479/2006, de 29 de noviembre , establece que 'construcción', a efectos del delito urbanístico es toda actividad de modificación sustancial de la configuración original del terreno, con vocación de permanencia, realizada por el hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados.

No importa tanto el método constructivo empleado, con mayor o menor número de elementos prefabricados, con mayor o menor dificultad de desmontaje, como el efecto o resultado final producido y la vocación de permanencia en el ataque al bien jurídico protegido.

Lo relevante es que se trató, en referencia a la vivienda de marras, de una construcción con vocación de permanencia, pues estaba destinada a vivienda habitual y con ese fin se erigió. Independientemente de la inversión económica que su construcción supuso para la recurrente, basta observar las fotografías que obran incorporadas al informe pericial de la propia defensa para concluir, sin demasiado esfuerzo, que se trata de una edificación destinada a colmar un uso residencial de vivienda con vocación de permanencia o indefinición temporal, folios 119 y siguientes.

Así, teniendo presente que el Tribunal Supremo considera estas construcciones de pequeño tamaño como integradoras del tipo ( STS 270/2017 de 18 de abril), la SAP Sevilla (Sección Primera) nº 524/2012 de 03 de octubre, consideró que integraba el tipo una casa de madera sobre plataforma de hormigón.

Igualmente, para supuestos similares la SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 274/2009 de 19 de mayo, SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 176/2016 de 18 de abril, ( en este caso se trató de la construcción sobre suelo no edificable de una cuadra integrada por cinco boxes de caballos y un porche, todo ello sobre una plataforma de hormigón) y SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 439/2011 de 07 de septiembre, ( cabaña prefabricada de madera de veinticinco metros cuadrados sobre plancha de hormigón y asímismo, SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 198/2015 de 16 de abril, que adopta idéntico criterio en supuesto igual. También la SAP Sevilla (Sección Primera) nº 666/2014 de 15 de diciembre ( construcción de veintidós metros cuadrados cimentada sobre plataforma de hormigón).

QUINTO.- Continuando en el aspecto relativo a los elementos objetivos del tipo delictivo, la circunstancia de que se esté abonando una tasa de basuras municipal e incluso que la vivienda cuente con algún tipo de suministro de luz y agua en absoluto prejuzga los elementos objetivos del tipo delictivo toda vez que éste sólo requiere que se trate de una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. En no pocas ocasiones, como hemos tenido oportunidad de examinar en otras resoluciones, la verificación de servicios municipales y suministros en provecho de viviendas ilegales, en muchas ocasiones materializado a través de asociaciones vecinales, responde a la necesidad de resolver problemas de salubridad generados por el desarrollo incontrolado de construcciones al margen de la legalidad urbanística.

Tampoco aprecia la sala error alguno de identificación en el expediente administrativo que obra testimoniado en las actuaciones respecto de la edificación de marras y es que en dicho expediente administrativo siempre figura la misma referencia catastral en relación con la finca en la cual se asienta la edificación (folios 7, 17,28, 29, 32 y concordantes) y en todas y cada una de sus fases y esa misma referencia catastral relativa a la finca, que no a la parcela, es la que figura en el anexo del informe pericial de la propia defensa como se puede comprobar al folio 135 y 136 de las actuaciones, documentación anexa al informe pericial de la defensa donde aparece como uso principal a que se destina el inmueble el uso agrario y la condición de rústico del suelo, todo lo cual pone en entredicho que los recibos del pago del impuesto de bienes inmuebles de naturaleza urbana que figuran incorporados a las actuaciones vengan referidos a la edificación en cuestión, recibos en los que, por otra parte, no figura la misma referencia catastral.

SEXTO.- Se invoca la concurrencia de un error de prohibición de conformidad con el artículo 14 del código penal.

Se nos dice que en la finca donde se asienta la edificación existían ya otras dos construcciones ancestrales, que otros vecinos tenían ya ejecutadas edificaciones de la misma naturaleza o similar y que no habían tenido problemas en urbanismo ya que, según palabras de responsables del ayuntamiento, bastaba que la edificación cumpliera la condición de ser movible y no anclada al suelo. Se dice que la edificación tenía por objeto un cuarto de servicio para las otras dos viviendas que ya existían en la misma finca catastral, para guardar aperos, maquinaria de jardinería y otros enseres y que existe un reconocimiento tácito por parte de las administraciones de la zona en la que está enclavada la edificación como una especie de núcleo urbano consolidado, al efecto de lo cual aportó documentalmente noticias de prensa relativas a la intención de los responsables municipales de legalizar 42 ha de El Palmar, habiéndose llegado a estrenar en dicha zona en 2008 uno oficina de planeamiento, dirigida por la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, adscrita a la Junta de Andalucía para la regularización de más de 700 viviendas ilegales y parcelas libres, no resultando de recibo que el PGOU del ayuntamiento de Vejer de la Frontera date del año 2001, sin que haya sido reformado desde entonces. También indica la recurrente que se dejó asesorar por personas técnicas en el asunto.

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que ninguna prueba se aportó relativa al supuesto asesoramiento obtenido previamente por la recurrente de personas técnicas o entendidas en materia de urbanismo, como tampoco resultó acreditado que la recurrente se hubiera informado en las instancias municipales sobre las condiciones de edificación de viviendas prefabricadas o como la propia recurrente denomina 'movibles y ancladas al suelo'. Y desde luego las fotografías incorporadas al informe pericial de la defensa ponen de manifiesto que la edificación es cualquier cosa menos un cuarto de aperos o un lugar para guardar maquinaria.

La realidad es que la recurrente no solicitó licencia de obra ni efectuó gestión alguna en el ayuntamiento con carácter previo al inicio y finalización de la edificación, la cual incluso llegó a terminar en fecha posterior al acta de inspección ocular de octubre 2013.

En nuestra SAP de Cádiz, Sección 1ª, Sentencia 94/2018 de 12 Abr. ya se decía que la apreciación del error tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento ( artículo 6 núm. 1 C. Civil) y que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985, 22 Ene. 1991, 25 May. 1992, 28 Mar. 1994, 23 Jun. 1999, 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000). Para ello, deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, posibilidad de asesoramiento, estado de salud, etc., resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000), añadiendo esta última resolución que: a) queda excluido el error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29 Nov. 1994 y 29 de septiembre de 1997) , de la misma manera y en otras palabras (S.16 Mar. 1994) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto( sentencias del T.S. de 16-3-- 1994 y 11 Mar. 1996 entre otras); y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente ( STS de 29 de septiembre de 1997).

Esta última sentencia pone el acento en que es fundamental para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor las condiciones psicológicas y culturales del agente, posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obrar.

Con estas premisas nos encontramos que el motivo del recurso no puede prosperar y es inconsistente. En efecto, a la acusada se le presupone, dada su formación (auxiliar administrativo), recursos suficientes para obtener información y prever las consecuencias de su proceder y, de esta guisa, constan elaborados escritos por ella firmados dirigidos a las instancias municipales en los procedimientos administrativos precedentes y lo fundamental es que no solicitó licencia de obras ni efectuó ninguna gestión en el Ayuntamiento para cerciorarse si era o no necesaria dicha licencia. Ello es signo inequívoco, ya por sí solo, de que tenía conocimiento, al menos eventual, de que dicha construcción podría no obtener licencia urbanística ni ser autorizable . Como se indica en la STS de 17 de octubre de 2006, ' existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo ' y dificilmente puede sostenerse que alguien ignore que la actividad de la construcción o edificación esta sujeta a previo control por parte de la Administración a través de la obtención de licencia. En el mismo sentido la SAP de Almería de 9 de junio de 2003 y Jaén de 6 de junio de dos mil uno y 17 de marzo de dos mil tres, que descartan todo posible error en quien ha omitido siquiera la mera solicitud de licencia y, no obstante, alza la edificación con sus propios medios. Ello es signo de conocimiento, al menos eventual, de la antijuridicidad de su conducta, aunque desconozca exactamente las reales consecuencias de su actuar. No cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas y no merece otra calificación el hecho de edificar con recursos propios sin licencia ni proyecto técnico una edificación de nueva planta pues es de notorio conocimiento que esos trámites son previos, con independencia de que sea o no concedida la licencia que, como acto reglado sirve precisamente para depurar la adecuación al Planeamiento y legalidad Urbanística de lo proyectado y concederla o, en casos como el presente, de no ser autorizable, denegarla . No es creíble, en consecuencia, que la acusada estuviera en la creencia de que no necesitaba licencia de obras para erigir la construcción ilegal. La existencia de otras construcciones en la zona o la mayor o menor permisividad de las Autoridades Locales en la proliferación de las edificaciones ilegales no es incompatible con el conocimiento, también generalizado, de la ilegalidad de ese mismo entramado, resultando de todos conocido en un mundo tan permeable en la información como el actual que cualquier tipo de edificación de nueva planta requiere de licencia urbanística y más en la fecha en que la edificación se erigió, en 2013.

SEPTIMO.- Por último, respecto de la pretensión del recurrente de que se proceda a la suspensión de la ejecución de la demolición acordada en aplicación del artículo 319.3 del código penal, este órgano judicial conoce perfectamente el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1ª, Sentencia 147/2019 de 4 Abr. en relación con la promulgación del Decreto 2/2012 sobre regularización de las edificaciones asimiladas a fuera de ordenación (derogado por el Decreto-ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, véase la D.T. 2ª) y sus efectos sobre la aplicación del artículo 319.3 del código penal. Ahora bien, a quien corresponde la acreditación ante la jurisdicción penal de la obtención del reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación conforme las previsiones del Decreto 2/2012 o, en su caso, el inicio del procedimiento administrativo para tal reconocimiento es logicamente al justiciable y no a la administración, con lo que tal pretensión no puede ser acogida.

Consecuentemente el recurso se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por Adriana contra la sentencia dictada por la Ilustrísima señora magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 de CADIZ, con fecha de 17 de diciembre de 2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución con declaración de las costas de la apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, la cual es firme, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'