Sentencia Penal Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 646/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0019206
Procedimiento Abreviado 646/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 309/2018
SENTENCIA Nº141/20
ILMOS. SRS. DE LA SECCIÓN VIGESIMOTERCERA
DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
DON ENRIQUE JESÚS BERGÉS DE RAMÓN (Ponente)
DON JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS
En Madrid a 18 de febrero de 2.020
VISTA el juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº
646/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública,
en el que es acusado, Nemesio , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM001
de 1.993, hijo de Pio y de Estela , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta.
Representado por la Procuradora Doña Ana María Capilla Montes y defendido por la Abogada Doña Ana María
Holgado Montero. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don Antonio Zárate
Conde. Siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Enrique Jesús Bergés de Ramón, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor ( art. 28 del Código Penal), al acusado Nemesio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de la pena tres años y dos meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 1.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago. Pago de costas y comiso de la droga y dinero intervenidos.



SEGUNDO.- La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales introduciendo modificaciones, mantuvo que los hechos realizados por el acusado no son constitutivos de infracción penal introduciendo una calificación subsidiaria, para que se califiquen los hechos como un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368-2 del Código Penal, por la escasa entidad y circunstancias personales del acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y para el caso de que fuera condenado, sea de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21- 6ª del citado Código, por la paralización del procedimiento desde el auto de admisión de pruebas de 6 de mayo de 2.019, hasta la fecha de la celebración de este juicio. Procede la libre absolución del acusado, no habiendo lugar a declarar responsabilidad civil alguna.

Para el caso de condena, se le imponga la pena de un año y seis meses, con multa de 265,92 €.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 2,30 horas del 8 de febrero de 2.018 cuando el acusado Nemesio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, y cuyas circunstancias personales ya constan, se encontraba en la Calle Redondilla detrás de un contenedor de reciclaje, en compañía de Virgilio , pasó una furgoneta rotulada de la Policía, situación que levantó las sospechas de los agentes que componían la dotación, con nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , que se encontraban patrullando. Inmediatamente les separaron para proceder a su identificación y registro personal, encontrando al acusado, el agente NUM003 una bolsita de color verde con una sustancia blanca en su interior, que pudiera ser cocaína, y dinero por un importe de 470 €, en billetes de diferente importe, uno de 100 €, seis de 50 €, tres billetes de 20 € y dos de 5 €. El agente con nº NUM002 observó en las proximidades en el suelo una funda de gafas y en su interior se encontró tres dosis, envueltas en plástico verde, que contenían una sustancia blanquecina. Virgilio , fue registrado por el policía NUM004 , no hallándole nada, ofreciéndole la posibilidad de denunciar si le había vendido la droga. Resultando detenido Nemesio .



SEGUNDO.- La sustancia decomisada al acusado y la hallada en el interior de la funda de gafas, una vez analizada por el Instituto de Toxicología, resultó ser cocaína, la muestra 1, con un peso de 0,373 grs. y una pureza de 84,4%; la muestra 2, pesó 0,373 grs. con una pureza de 84,4%; la muestra 3, pesó 0,380 grs. con una pureza de 84,5% y la 4, tuvo un peso de 0,214 grs., con una pureza de 84,7 %.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación a los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, el Ministerio Fiscal formuló acusación, solicitando la condena del acusado por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, penado en el artículo 368 inciso 1º del Código Penal. Esta figura delictiva en relación a los hechos que han sido enjuiciados, por contener el tipo diversas conductas, exige como elementos configuradores, el objetivo constituido por la materialidad de la detentación de la droga y el subjetivo por la intención, o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el consumo ilícito de drogas, en este caso como la cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud ( STS 648/97, 15-5; 1410/04, 9-12).

Analizando las pruebas practicadas en este procedimiento se pone de manifiesto que el acusado negó haber realizado la venta que se le imputaba, dijo que la dosis de cocaína que tenía en su poder era para su consumo, ya que es consumidor ocasional, y que los 470 € que se le encontraron en su registro personal, los había sacado a las siete de la tarde de un cajero, para pagar el alquiler de la vivienda donde habita. Los agentes de la Policía Nacional, manifestaron que patrullaban en una furgoneta, y que todos vieron la transacción, lo que resulta harto difícil de asegurar, pues se encontraban detrás de unos contenedores de reciclaje, más bien debió de tratarse de una sospecha, que comprobaron al registrar al acusado, encontrándole una dosis de cocaína y dinero en billetes de distinto importe, además encontraron en el suelo una funda de gafas que contenía tres dosis de similares características a la encontrada al acusado, el agente con nº NUM003 , registró al supuesto comprador de la sustancia, Virgilio , y mientras en el atestado nada se dice de haberle intervenido papelina alguna, en el acto del juicio oral manifestó que le encontró una dosis, la que supuestamente había adquirido. En el atestado que dio comienzo a estas actuaciones se contabiliza en cuatro dosis las decomisadas en esa actuación policial y además estas cuatro fueron las analizadas por el Instituto de Toxicología, atribuidas todas al acusado (folio 56 de las actuaciones), de lo que se deduce que al supuesto comprador, conforme consta en el atestado, no se le pudo encontrar nada, no pudiéndose sostener consecuentemente que se hubiera realizado ningún acto de venta de droga. El supuesto comprador que compareció como testigo, el citado, Virgilio , manifestó que no es consumidor y que se encontraba calmando a su amigo por un problema que había tenido momentos antes y que no manifestó, y además negó que hubiera reconocido a los agentes que hubiera comprado la droga al acusado. Además los testigos Abelardo y Adrian , aseguraron que Virgilio , no consume drogas.

En conclusión las pruebas celebradas en el acto del juicio no han enervado el derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, que afirma el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que significa, que todo acusado deberá ser absuelto si no se ha practicado una prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). El principio de presunción de inocencia no es meramente retórico, sino que tiene una proyección práctica evidente. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso por tanto, que obre en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, respecto de la intención del acusado y del comportamiento real del mismo, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto en atención a las SSTC 15-7-97; 29-9-97 y 14-10-97 es procedente absolver al acusado, por las razones expuestas en los fundamentos anteriores.



SEGUNDO.- Ahora procede examinar la transcendencia que pudiera tener la mera posesión de la droga y si esta pudiera entenderse preordenada al tráfico, en los hechos enjuiciados al tráfico de sustancias que causan grave daños a la salud, como es la cocaína, (incluida en las listas I y V del Convenio único de la Naciones Unidas de 30-3-61). En este sentido es cierto que la cantidad de droga ocupada permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010, de 25 noviembre, 1312/2011, de 12 diciembre y 285/2014, de 8 abril) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19.10.001 que ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos ( SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).

Poniendo esta Doctrina, en relación al análisis realizado por el Instituto de Toxicología, vemos que el peso total de la cocaína que ha sido analizada arroja una cantidad de 1,34 grs de cocaína con una pureza media de 84,6 %, lo que supone una cantidad de cocaína pura de 1,133 grs. Cantidad poseída por el acusado que no completa las exigencias jurisprudenciales, para que pueda inferirse que estaba destinada al tráfico.



TERCERO.- Procede el decomiso de la droga incautada y la devolución del dinero intervenido al acusado

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas, en relación con el artículo 240-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Nemesio , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado. Se acuerda el decomiso de la droga y la devolución del dinero intervenido al acusado.

Declarándose de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos