Sentencia Penal Nº 141/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 49/2020 de 28 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00141/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 1

ROLLO: Procedimiento Abreviado 49 /2020

Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 2340/2017

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma

SENTENCIA nº 141/2021

S.Sª Ilmas. Magistradas

Dña. Rocío Martín Hernández

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

Dña. Cristina Díaz Sastre

En Palma, a 28 de Diciembre de 2021

Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARESen trámite de juicio oral la causa registrada con el rollo 49/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma por un delito de administración desleal frente a Mario, representado por el procurador José Luis Marí Abellán y asistido por la letrada Dª Sonia de las Heras Fernández, habiendo sido parte como acusación particular D. Octavio y la Mercantil Platinum Maritit S.L. representados por el procurador D. Onofre Perelló Alorda y asistidas por el letrado D. Michele Sandro Munaf, así como el Ministerio Fiscal y en su representación Dña. María Moretó y Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal presentada en el Decanato de los Juzgados de Palma y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de dicha capital.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto de fecha 27-09-2019 que acordó la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, presentándose escrito de conclusiones provisionales por la acusación particular, y escrito del fiscal solicitando la absolución, dictándose auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa emplazando al acusados, quien e formuló sus escrito de conclusiones provisionales; tras todo lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, que mediante auto de fecha 14/9/2020 admitió todas las pruebas propuestas y procedió al señalamiento del juicio oral.

SEGUNDO.-El juicio tuvo lugar en la fecha señalada, practicándose las pruebas propuestas por las parte sen sus escritos de calificación.

TERCERO.-En el trámite de conclusiones, la acusación particularelevó las suyas a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal de los artículos 250 y siguientes del C.P., con la agravante de abuso de relación personales ( art. 250.6º del C.P.) del que reputó responsable, a título de autor, al acusado Mario solicitando se le imponga la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 6.-€ diarios.

En concepto de responsabilidad civil, la acusación particular interesó la fijación de una indemnización de 25.000.-€ por la cantidad defraudada y el daño provocado.

El Ministerio Fiscal, en el referido trámite, elevó a definitivo su escrito de conclusiones absolutorio, al igual que la defensa del acusadoque reiteró su petición de libre absolución para su defendido, interesando expresamente se condene al querellante al pago de las costas de la defensa; si bien y sólo para el caso de que recayere sentencia de condena, solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y estimó que en ningún caso concurrirían los elementos para apreciar la concurrencia de la agravante específica postulada por la acusación.

CUARTO.-Cumplimentado el trámite anterior se concedió la última palabra al acusado, tal y como es de ver en el acta grabada; quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

Hechos

PROBADO y ASI SE DECLARA que:

I.-En Febrero de 2017, el querellante D. Octavio y el querellado D. Mario, que se habían conocido en Italia, se trasladaron a Palma con la finalidad de emprender un negocio de hostelería y a tales efectos constituyeron la empresa querellante, denominada PLATINUM MARITIT S.L., cuyo objeto social es el ejercicio de actividades de hostelería y restauración, de la que ambos fueron nombrados administradores mancomunados. El capital social suscrito fue de 3.100.-€, dividido en 100 participaciones, titularidad del querellante en el 90% y el resto (10%) del querellado.

Los socios pactaron que el acusado Sra. Mario se encargaría de la parte operativa llevando a cabo las actuaciones necesarias para la puesta en marcha del negocio de bar y que el querellante Sr. Octavio, socio capitalista, portaría los fondos necesarios. En ejecución de dicho acuerdo, el Sr. Octavio transfirió a la cuenta de la sociedad 70.000.-€ en fecha 16-02-2017 y 30.000.-€ en fecha 20-2-2017, cantidades que habían de ser destinadas a cumplir el objeto social.

A fin soslayar los problemas prácticos que generaba la administración mancomunada, teniendo en cuenta que el Sr. Octavio residía en Italia, la sociedad otorgó poder especial a cada uno de los socios para que en su nombre y representación y con el único límite de 15.000.-€ por operación, pudieran ejercer de forma autónoma, facultades de gestión, administración y disposición financiera de la entidad. También se suscribió un contrato de tarjeta bancaria, a nombre de cada socio.

II.-En febrero de 2017 se inició el desarrollo del proyecto, sufragándose con fondos sociales los gastos de arrendamiento y traspaso de un local en el Paseo Marítimo de Palma, así como los gastos necesarios para adecuarlo al negocio de Bar musical, (entre otros, de asistencia letrada, honorarios de arquitecto y pagos a algunos industriales); si bien surgieron dificultades ajenas a las partes y relativas a la disposición física y jurídica del local, de acuerdo con el informe del arquitecto de fecha el 6-4-2017, circunstancia que determinó la decisión de los socios abandonar el proyecto, sin que haya quedado concretada la fecha en que tal decisión se comunica mutuamente, ni que ello supusiera la liquidación de la sociedad y/o la revocación de los poderes.

II.-El acusado Sr. Mario durante todo este periodo y por lo menos hasta el día 25 de Abril de 2021 hizo uso de los fondos existentes en la cuenta de la sociedad, realizando algunos gastos no relacionados con el objeto social, no habiendo quedado acreditado el montante total de dichos gastos ni si se realizaron sin conocimiento ni consentimiento del querellante Sr. Octavio.

El Sr. Octavio tenía acceso a la cuenta bancaria en calidad de administrador mancomunado y pese a que residía en Italia, durante el periodo indicado de puesta en marcha de la sociedad se trasladó a Mallorca en varias ocasiones permaneciendo algunas semanas en fechas que no han sido concretadas. Además, ambos socios realizaron un viaje a Ibiza siendo posible que los gastos de estancia del querellante y de dicho viaje se sufragaran con el saldo de la cuenta de la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos expresan la convicción a la que llega el Tribunal tras valorar en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el acto del plenario con todas las garantías procesales.

I.-/Previamente a plasmar el razonamiento sobre el resultado probatorio ha de delimitarse la concreta pretensión acusatoria de la acusación particular, única parte procesal que solicita un pronunciamiento de condena.

Así, en el apartado SEGUNDO del escrito de acusación referido a la calificación jurídica de los hechos, se cita únicamente el artículo 250 del C.P., norma que sanciona el delito de estafa agravado, si bien comoquiera que al propio tiempo se califican los hechos expresamente como delito de administración desleal, estimamos que es esta la calificación postulada y que la cita del artículo 250 es un error formal.

Entendemos, por tanto, que la calificación elevada a definitiva es la de atribuir al acusado la comisión de un delito de administración desleal. Y ello pese a que en el escrito de querella se calificaron inicialmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del C.P. y de otro delito de administración desleal, viendo que el auto de procedimiento abreviado calificó los hechos indiciariamente como delito de administración desleal, y esta es la calificación que se mantiene en el escrito de acusación provisional elevado definitivo.; que es, además, a la que ha respondido la defensa en su escrito y en vía de informe, al exponer sobre el resultado de las pruebas practicadas.

II.-/Aclarado este punto, que tiene relevancia si se tiene en cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo el delito de administración desleal no es homogéneo con el tipo penal de la apropiación indebida ( art. 253 del C.P.), hemos de partir en el análisis de la prueba de la descripción de la conducta típica en el artículo 252 del C.P. en su redacción dada por la LO 1/2015 del Código penal que establece que 'Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.'

Vemos, por tanto, que el Código sanciona la causación de un perjuicio al patrimonio ajeno por quien desempeña funciones de administración del mismo, de forma que excediéndose en su ejercicio las dirige a un fin ajeno, en perjuicio de dicho patrimonio.

Este precepto se introduce en la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, con la finalidad de delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Y a tales efectos se opta por suprimir el antiguo delito del art. 295 del C.P., que era una figura específica del ámbito societario y se describe la conducta de forma más genérica (desde el punto de vista del sujeto activo) en el artículo 252 del Código Penal, de modo que se hace extensible a cualquier contexto en el que el sujeto activo lleve a cabo funciones de administración de un patrimonio ajeno en una amplitud que no estaba expresamente prevista en el texto anterior del Código.

Requiere el tipo penal la existencia de un patrimonio como sujeto pasivo, y que el sujeto activo tenga facultades para administrarlo, siendo la conducta típica la infracción por uso excesivo de estas facultades, descripción que por genérica obliga a precisar qué conductas abarca. Es decir, sigue siendo necesario deslindar este delito del de apropiación indebida que ahora se regula en el art.253 CP -EDL 1995/16398- y sanciona a «los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido» y el 254 -EDL 1995/16398- sanciona a «quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena».

En ambos casos se castiga la apropiación definitiva de dinero o de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver. Pero del antiguo tipo se ha eliminado la posesión en concepto de administración de lo que se infiere que si el dinero o lo recibido no hay que devolverlo sino que ha de administrarse, empleándolo en un fin concreto, no habrá apropiación indebida sino administración desleal. Y en este sentido puede verse la exposición de motivos de la reforma.

Parece, pues, que la distracción o utilización del bien administrado para un fin distinto del establecido o convenido constituye administración desleal.

Frente a ello, la apropiación indebida es una actuación meramente fáctica, de hecho, en la que el administrador desborda claramente los límites del poder de administración, mediante la realización de actos de apropiación de los bienes que suponen un incumplimiento definitivo de la obligación de devolverlos o entregarlos.

La proximidad entre ambas figuras ha dado lugar a una jurisprudencia tendente a definir el ámbito de aplicación de cada uno, cuyo estudio excede de lo necesario para resolver el presente. Dado que se ha formulado acusación por el delito de administración desleal, debemos analizar la prueba practicadas desde la perspectiva de los elementos de dicho delito; recordando que en la normativa mercantil el administrador, en el ejercicio del cargo, está obligado a desempeñar el mismo con 'la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal'.

En el caso presente, existe un patrimonio social del que el acusado ejercía facultades de administración con un objeto muy determinado, realizar las actividades necesarias para la puesta en marcha del fin social, la explotación de un negocio de Bar Musical en el Paseo Marítimo de Palma.

Así, no es controvertido que querellante y acusado se conocieron en Italia y decidieron emprender juntos en Mallorca. A tales efectos en Febrero de 2017 constituyeron una sociedad mercantil denominada PLATINUM MARITIT SL, de la que ambos eran administradores mancomunados y de la que ambos tenían conferido poder especial para ejercer, en nombre y representación de la entidad y con el único límite de 15.000.-€ por operación, plenas facultades de gestión, administración y disposición financiera sobre los activos de la misma. A tales efectos, abrieron una cuenta bancaria a nombre de Platinum Maritit S.L. en la entidad IberCaja y disponían cada uno de ellos de una tarjeta bancaria para poder efectuar pagos con cargo a dicha cuenta societaria; como evidencia la escritura fundacional de la sociedad, los certificados bancarios de la cuenta y contrato de tarjeta (Documentos nº s 2, 10, 12 a 15 de la querella) y la escritura de poder notarial a favor de ambos socios (documento nº 6 del Escrito de defensa)

Tampoco es controvertido, pues así lo han relatado ambos socios en su declaración plenaria, que para la consecución del fin social acordaron un reparto de funciones, de forma que querellado Sr. Mario se encargaría de la parte operativa, consistente en emprender el alquiler y reforma de un local, llevando a cabo todo lo necesario para la puesta en marcha del negocio de bar del que una vez montado él se encargaría. Por su parte, el querellante Sr. Octavio, era el socio capitalista, constando acreditado en virtud de los documentos bancarios antes citados que en cumplimiento de dicho compromiso, transfirió a la cuenta de la sociedad sendos importes de 70.000.-€ y 30.000.-€, en fechas 16 y 20 de Febrero de 2017, respectivamente. Constando acreditado mediante el documento nº 5 de la querella el origen de los fondos procedente de una sociedad de exclusiva propiedad del Sr. Octavio.

Sentado ello, la aplicación a los fines sociales de la primera aportación de 70.000.-€, en realidad no podemos considerarla ni ilícita ni controvertida porque se admite desde la propia redacción de hechos de la querella que se destinó a abonar los gastos de alquiler del futuro Bar (dos meses de fianza y mes corriente de renta, y al pago de las sucesivas mensualidades hasta la resolución del contrato; así como al abono del precio del traspaso del local de negocio por un total de 61.000.-€ y a los gastos de alquiler del apartamento en que iba a residir el socio operativo Sr. Mario, quien trasladó su residencia a Mallorca para poder emprender la actividad, alquiler cuyo importe mensual, según se deduce de los extractos de la cuenta era de 1.050.-€/mensuales, abonándose asimismo las dos mensualidades de fianza; así como otros gastos necesarios para la reforma del local, como facturas de abogado, de arquitecto o el coste de actuaciones administrativas.

Partiendo de ello, la acusación ha concretado la conducta penalmente relevante del acusado en lo sucedido en un momento más avanzado de la relación entre los socios, una vez efectuada por el Sr. Octavio la segunda aportación en la cuenta de la sociedad por importe 30.000.-€ el día 20-2-2017, cantidad que debía igualmente ser destinada a continuar con la actividad societaria, resultando, no obstante, que surgen dificultades de ejecución de la obra, ajenas a las partes y relativas a la disposición física y jurídica del local, que determinaron la decisión de abandonar el proyecto.

Según el escrito de acusación y así lo ha relatado el Sr. Octavio al Tribunal, estando el querellante en Italia y una vez el Sr. Mario supo de la inviabilidad del proyecto societario, destinó el dinero de la sociedad a actividades lúdicas, tales como consumiciones en bares y restaurantes, viajes y salidas nocturnas, gastos todos ellos ajenos por completo al fin social de la entidad PLATINUM MARITIT, cuya cuenta vació por su propio interés personal, a través de diversos procedimientos, ya pagando directamente con la tarjeta de la sociedad, ya mediante el procedimiento de extraer efectivo en cajeros, o realizarse transferencias a una cuenta de su exclusiva titularidad.

Frente a ello, la defensa sostiene que el Sr. Mario tenía encomendado de común acuerdo efectuar todas las reformas y trámites administrativos necesarios para la puesta a punto y apertura del local. Y para ello se acordó que podía disponer del saldo de la cuenta de la entidad constituida y se le facultó para que sufragara gastos personales como el alquiler de su vivienda puesto que trasladó su domicilio a Palma. Y que, el querellante tuvo acceso en todo momento a la cuenta de la sociedad en calidad de administrador mancomunado y apoderado igual que el acusado, sin que manifestase en ningún momento oposición a los gastos realizados. En el acto del juicio el Sr. Mario ha añadido que el Sr. Octavio venía a Mallorca, que hicieron juntos un viaje a Ibiza, y los gastos de todas estas estancias se abonaban con la cuenta de la sociedad.

Nos encontramos, por tanto, con un supuesto de versiones contradictorias sobre el ámbito de las facultades que mutuamente se atribuyeron los socios, Y pese a ser posible que los hechos sucedieran tal y como afirma la acusación particular , puesto que la documental bancaria demuestra que solo se usó la tarjeta que estaba a nombre del acusado y el extracto de movimientos evidencia extracciones de efectivo en cajero y pagos en establecimientos de hostelería o similares que no parecen compatibles con el objeto social, a la sazón circunscrito a la puesta en marcha de la actividad, la Sala no puede llegar a la absoluta convicción que exige el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la C.E., básicamente por insuficiencia del acervo probatorio practicado en el acto del plenario, único válido para enervar tal derecho fundamental. Así, hemos escuchado la versión de ambos socios sobre lo sucedido durante la vida de la sociedad y revisado la documental que apoya cada uno de los relatos llegando a la conclusión de no podemos razonablemente afirmar taxativamente una u otra.

Iniciando el análisis por la tesis acusatoria, en tanto es dicha parte procesal la que tiene la carga de la prueba, hemos de partir de la documental bancaria consistente en extracto de movimientos de la cuenta de la sociedad y de los gastos de la tarjeta. (documentos 10 a 15 de la querella)

De dichos movimientos bancarios parece claro que solo es el acusado Sr. Mario quien realiza pagos en nombre de la entidad. En primer lugar, porque ello resulta compatible con la dinámica social pactada siendo él el único socio operativo, y quien, además, residía en Mallorca. Y, sobre todo, porque no existe constancia de que la otra tarjeta, que era titularidad del Sr. Octavio, fuera usada. Ni la defensa ha solicitado información alguna al respecto, ni se desprende dicho uso común de la documental aportada consistente en los movimientos bancarios, que reflejan operaciones en Mallorca o transferencias a la cuenta del acusado. Queda claro, por tanto, que es el acusado el único que la ha usado. Ahora bien, el hecho relevante en la calificación penal de la conducta es la deslealtad en el sentido de quebrar el acuerdo societario sobre los fondos. Y es en este punto en el que la prueba plenaria no ha resultado suficiente, ya que no puede pasarse por alto que acusado también era socio de la entidad, y que, de acuerdo con su versión, se había pactado de estos fondos podía disponer para usos personales y sociales; tesis que no podemos llegar a descartar, porque la declaración del querellante en el acto del plenario, no ha sido lo concluyente que exige la pretensión que sostiene, dejando sin clarificar aspectos que nos generan dudas sobre cuales eran en realidad los acuerdos de las partes en relación con la disposición de fondos por el acusado.

Concretamente, al ser preguntado el Sr. Octavio sobre si puede hacer una estima de las cantidades que considera defraudadas del total de 30.000.-€, ha respondido que no puede decir una cifra, lo que no deja de ser llamativo, por cuanto el querellante disponía de la información bancaria precisa y el periodo temporal a que se refiere la querella no resulta tan prolongado como para que al propio perjudicado le sea imposible describir las partidas en que concreta el delito. La lectura del extracto de movimientos no es lo suficientemente explícita como para que un tercero ajeno a los acuerdos y relación entre socios, pueda afirmar que una u otra partida no responde al fin social. El relato fáctico de la acusación tampoco individualiza las cantidades. Y si bien en el apartado de la responsabilidad civil interesa una indemnización a favor de a Don Octavio y a la mercantil PLATINUM MARITIT S.L. en la cantidad de 25.000.-€, deslinda el total en dos partidas, cantidad defraudada y el daño provocado, sin que se haya desglosado el importe de ambos conceptos.

Esta circunstancia por sí sola, merma de base, la entidad incriminatoria del testimonio en relación con un delito de esta naturaleza, máxime si como se desprende de la documental aportada por la defensa el poder de disposición conferido era amplísimo, sólo limitado por la cuantía de la operación. Es cierto que el querellante ha puntualizado que tal poder estaba circunscrito al fin social, y que como decía el Tribunal Supremo en su STS 29-12-2014 (anterior a la LO 1/2015) ' el más elemental sentido común impone al titular de una tarjeta de empresa excluir su utilización para gastos personales', aunque no exista limitación expresa por parte de quien haya autorizado su uso. Pero este indicio que para el Tribunal, en principio, es un indicador de administración desleal, se atenúa desde el momento en que el querellante ha admitido, a preguntas del Ministerio Fiscal y de las partes, una serie de datos fácticos compatibles con la tesis de la defensa al decir que se usaba la tarjeta para gastos comunes de los socios. Así, el Sr. Octavio ha admitido su presencia en la isla de Mallorca durante algunas semanas del total periodo de vida societaria. Preguntado sobre si puede concretar los periodos de estancia en la isla, a fin de que el Tribunal pudiera utilizar esta información en contraste con los movimientos bancarios para discriminar los importes, el querellante ha respondido que no recuerda las fechas concretas de estas estancias; déficit que ha de ponerse en relación con la prueba documental de la defensa, (documento nº 7) consistente en varias reservas de viaje desde Italia hacia España a nombre del querellante. De esta documental se desprende que el Sr. Octavio viajó ida y vuelta a Valencia del 8 al 16 de Febrero de 2017 y que viajó de Palma a Milán el día 11 de Abril y de Milán a Mallorca el 25 de Abril, información que sin llegar a ser concluyente corrobora algo la tesis del Sr. Mario en la medida en que se demuestra que el Sr. Octavio hizo viajes de Italia a España en fechas, por lo menos Abril, en la que se producirían los hechos. Y al propio tiempo nos impide clarificar de forma objetiva los periodos de dichas estancias. Por ejemplo, parece según las fechas de estos viajes, que el querellante no estuvo en Mallorca durante el mes de Marzo, pero tampoco podemos llegar a afirmarlo más allá de toda duda, porque el 11 de Abril vuela de Mallorca a Palma y se desconoce la fecha en que llegó a la isla. Además, el contrato de tarjeta bancaria que suscribieron los acusados para evitar el problema de la firma mancomunada es de fecha 2/3/2017 luego parece que debía estar en Mallorca en esta fecha.

Queremos decir con ello, que si bien tal acervo probatorio no es claro, en todo caso la documental advera que el querellante estuvo en la isla tal y como ha referido el acusado introduciendo un margen de duda que la acusación no ha despejado, identificando el detalle de fechas y gastos exclusivos del Sr. Mario realizados fuera del ámbito del poder.

Otra cuestión, a nuestro juicio no suficientemente clarificada es la relativa a los gastos de viaje a la isla de Ibiza. El acusado ha afirmado que ambos socios fueron de viaje a la isla y que allí se usó la tarjeta, cuestión sobre la que el testimonio del Sr. Octavio tampoco no ha sido concluyente. Así, en un momento inicial el querellante ha admitido que fue a Ibiza con el acusado, pero no a buscar locales aunque en preguntas posteriores ha reconocido que podía ser que algo miraran. También se le ha preguntado si era posible que algunos de los gastos del viaje a Ibiza se pagaran con la tarjeta de la empresa , respondiendo el querellante que era posible.

En definitiva, partiendo del propio testimonio del Sr. Octavio, no podemos descartar que, como ha apuntado el acusado se trasladaran ambos socios a Ibiza con la finalidad de tomar el pulso del mercado (expresión usada por el propio Sr. Octavio) y que por tanto se realizaran de común acuerdo. gastos y extracciones de efectivo de la cuenta social.

Existe un movimiento (3.500.-€) sobre el que el acusado sostiene fue un préstamo de la sociedad para afrontar primeros gastos de vivienda en Ibiza, isla a la que se trasladó al fracasar el proyecto, y que de ello fue conocedor el querellante; extremo que el Sr. Octavio también ha admitido y que de algún modo corrobora el mail de fecha 19-4-2021 aportado como documento nº 3 junto al escrito de defensa. En él puede leerse que el Sr. Octavio refiere textualmente al acusado ' el importe que retiras de la cuenta platinum lo es en concepto de préstamo temporal que debes devolver a la sociedad en 3 meses.' Tal manifestación ha de ponerse en relación con el hecho de que el querellante tenía acceso a la cuenta bancaria en calidad de administrador mancomunado y apoderado con plenas facultades en las mismas condiciones del acusado, sin que manifestase en ningún momento oposición a los gastos realizados hasta el momento, cuando ya había pasado cierto tiempo desde que el arquitecto había informado sobre la imposibilidad de ejecutar la reforma. El texto del mail parece indicar que algo debió de hablarse entre ambos previamente puesto que a la sazón ya estaba claro que el proyecto no se iba a hacer y el querellante parece que pretendía ir a trabajar a Ibiza.

Otros déficits derivados del detenido estudio de los documentos incrementan las dudas valorativas de la Sala. Así, según la redacción de hechos de la querella existe un testigo de nacionalidad italiana y que iba a trabajar como camarero una vez iniciada la explotación, persona que sería conocedora de los hechos que se imputan al acusado, y quien iba a proponerse como testigo; si bien ni declaró en instrucción, ni ha sido propuesto como prueba al acto del juicio ni se ha dado explicación alguna sobre ello.

Tampoco contamos con un informe pericial que analice los movimientos bancarios, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la estructura del único tipo penal objeto de acusación el perjudicado es el patrimonio social, aunque indirectamente lo sea el socio capitalista que aportó los fondos.

Finalmente, constan acreditados gastos de vivienda personal del acusado, reflejados en los primeros movimientos de la cuenta, con lo cual de alguna manera algún de acuerdo sobre este tipo de gastos corrientes y necesarios para el sustento del acusado, quien no tenía todavía sueldo, parece que existía, lo que a su vez es compatible con los términos tan amplios del poder de disposición mutuamente otorgado.

Estimamos, en base a lo expuesto que la prueba plenaria no llega a ser suficiente para excluir la posibilidad de que la cuenta se usara en gastos de estancia en Mallorca del Sr. Octavio y que una vez surgidas las dificultades, y decidido que el acusado se iba a Ibiza, se generaran una serie de gastos conjuntamente por ambos y a ello respondan las extracciones de caja y pagos en establecimientos y/o billetes de barco y avión que se reflejan en los movimientos.

Por todo ello, y pese a que la versión del acusado tiene lagunas e incoherencias y desde luego tampoco ha convencido al Tribunal, nos inclinamos por un pronunciamiento absolutorio, recordando que en nuestro ordenamiento jurídico el derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución implica el derecho de todo ciudadano de no ser declarado culpable, a no ser que formulada acusación contra el mismo, en un juicio público y celebrado con todas las garantías haya existido prueba suficiente de contenido incriminatorio de la que pueda desprenderse con total certeza y más allá de toda duda razonable su participación en los hechos que fundan su condena.

Y que desde el punto de vista procesal tal derecho fundamental se transforma en una regla probatoria que desplaza al órgano de acusación la carga de probar todos y cada uno de los elementos de la infracción penal, de forma que ante la inexistencia de prueba o bien ante la insuficiencia de la practicada (como ocurre en este caso) debe dictarse por imperativo constitucional una sentencia de signo absolutorio.

CUARTO.-No procede la imposición de costas al acusado absuelto.

Tampoco procede condenar a la acusación a abonar las costas de defensa Al respecto el artículo 239 de la Lecr. establece que serán condenados en costas el querellante particular o el actor civil cuando resulte de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, requisito que no concurre en el presente caso

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Mario del delito de administración desleal por el que venía siendo acusado por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables.

No ha lugar a condenar el costas a la acusación particular.

Notifiquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez dias desde su notificación

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.

La Ilma. Sra. Magistrada Dª Cristina Díaz Sastre votó en Sala y no pudo firmar.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

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