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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 141/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 28/2021 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 141/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021101246
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:1547
Núm. Roj: SAP TO 1547:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 28 de 2021, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado Núm. 357/2017,
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Hechos
La cantidad adeudada por tal concepto alcanza 1.200 euros'.-
Fundamentos
Por su parte la representación D. Ernesto recurre la sentencia alegando error en la apreciación de la prueba porque en los períodos denunciados, 4 meses no ha quedado acreditado que tuviese capacidad económica. Y ahora va a cobrar 426 €, no antes. alega infracción por inaplicación del art. 227.1 y 3. Art.24CE . De todo lo expuesto no se aprecia que se de el requisito objetivo de no pagar intencionadamente ni tener la capacidad económica necesaria para ello.
- Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.
- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.'
Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísimos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla. Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida',
También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.
Por último, en nuestra sentencia de 27 de agosto de 2007 decíamos que el artículo 227 requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago. Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación); b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe; c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones , en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fue judicialmente decretada.-
Consta en la resolución recurrida: ' Como causas del incumplimiento ha indicado que no trabaja , que ha vivido con sus padres , que ahora vive en una casa rural ,que ha tenido ingresos en torno a 450 euros pero en escasos meses ,y que no mantiene ningún contacto con su hija .Preguntado sobre porque firmo de mutuo acuerdo el abono de una pensión de 200 euros ,manifestó que porque pensó que podía pagar . Por su parte la Sra. Sonia ha afirmado que el acusado nunca ha satisfecho , ni siquiera parcialmente, ni la pensión de alimentos ni los gastos extraordinarios . (...) afirma que en la localidad donde ambos residen, se conoce que el acusado trabaja en negro y que incluso lo ha hecho para el Ayuntamiento de la localidad.(...) . El propio acusado ha reconocido que en algunos momentos ha tenido ingresos en torno a 450 euros mensuales , que si bien no constituye una gran cantidad si hubieran permitido practicar algún pago en favor de su hija menor que hubiera puesto de manifiesto su voluntad de cumplir con las resoluciones judiciales. Por ello , este Juzgador entiende que existe una conducta obstativa por parte del Sr Ernesto al cumplimiento de la resolución judicial ; el hecho de que viviera con su padre y que no existan datos oficiales que permitan determinar su capacidad económica real , no justifica el hecho de que a pesar de contar en algún periodo con ingresos , no haya efectuado ni un sólo pago a favor de su hija, en todo el periodo que ahora se enjuicia '
En este caso no se discute ni la obligación de pago de pensión , ni la falta de abono de la misma sino los medios con los que dispuso para abonarlo y en consecuencia la concurrencia del dolo que exige el tipos penal y la sentencia , a partir de la propia declaración del investigado que reconoce que en algunos momentos ha tenido ingresos en torno a los 450 euros considera ha podido pagar alguna cantidad a su hija lo que nunca ha hecho con lo que no se aprecia error en las conclusiones a las que llega la sentencia .
Siguiendo la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2020 : ' Ha podido aportar y no lo ha hecho, la relación detallada de sus medios y modo de vida, donde ha residido, con quien, los gastos corrientes del domicilio, quien, y como los ha abonado, la comida, luz, agua, no consta haya interesado la ayuda social o petición de empleo, para comida, para ropa, y ello en correlación con el importe establecido, la exigua cantidad de 90€ al mes.
Y es que no se acredita que medios de vida tenía en 1997 que pudieran abarcar la suma establecida, siendo lo razonable fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor y admitir solo con carácter excepcional y restrictivo la suspensión de la obligación, para ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ( STS 12-2-2015).
Esto es, para que procediera la exoneración de responsabilidad penal habría de demostrarse una situación económica rayana en la indigencia, la imposibilidad de disponer de 90€ al mes para el sustento del hijo. ' .
En este caso según consta en autos , cuando admitió firmar el convenio regulador comprometiéndose al abono de 200 euros de pensión , tenía la misma capacidad económica que ahora , ninguna según el recurrente , pero lo cierto es que durante estos años ha vivido y no consta que estuviera en la indigencia , declarando el investigado que ha tenido ingresos esporádicos y declarando su ex mujer que trabaja cobrando en negro por lo tanto procede desestimar el recurso presentado .
La STS de 25 de junio de 2020 : 'El delito tipificado en el actual artículo 227 del Código Penal vigente (EDL 1995/16398), lo que pretende es proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos; luego el bien jurídico protegido no es el cumplimiento de una resolución judicial, sino el derecho de asistencia económica a que tienen derecho determinados miembros de una unidad familiar.
El referido tipo se refiere a dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, está recogiendo el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas, lo que lleva a establecer que se comete el mismo delito si se deja de pagar durante plazos superiores a los allí establecidos, al quedar subsumidos en los posteriores, no cometiéndose doble delito por dejar de pagar periodos anteriores en los plazos y supuestos previstos por el legislador y ello en cuanto que, la imputación del delito produce el efecto de cierre del periodo que comprende el delito cometido.(...) Ahora bien, fijado el objeto del proceso en el citado sentido, es preciso determinar hasta qué momento procesal serían incluidas las mensualidades impagadas. La sentencia de instancia revoca el criterio de la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Barcelona, en la que se acordaba que la acusada debía abonar las pensiones impagadas desde noviembre del 2015 hasta junio del 2018 (fecha del juicio oral), mientras que la Audiencia Provincial entiende que la responsabilidad civil solo puede abarcar el periodo comprendido entre noviembre de 2015 a julio de 2016, que constituye el objeto de la reclamación de la denuncia inicialmente interpuesta.
El recurso debe ser estimado. Como hemos dicho, la acción penal se ejercita sobre los mismos hechos cuando, a los iniciales impagos de pensiones que motivaron la presentación de una denuncia, siguen sin solución de continuidad una multitud de omisiones idénticas.
El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación.
La STS 302/2000, de 11 de diciembre, señalaba que 'Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 (EDJ 1987/20); 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22 (EDJ 1998/2920); 181/1998, de 21 de julio, FJ 3).
Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002, que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre (EDJ 2000/40902), establece que 'en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso'.
Por tanto, en este tipo de delitos de 'tracto sucesivo acumulativo', se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.
En aplicación de esta tesis al supuesto concreto de autos, el límite temporal de los hechos a enjuiciar se contendría en dicho escrito de conclusiones y modificado el mismo en el acto del juicio, no cabe entender que se produzca indefensión, ya que conforme a la configuración de este tipo penal la acreditación de la falta de posibilidades para el abono compete al imputado y no consta que solicitase -ex art 788.4 de la L.E. Criminal- la suspensión ante la modificación de la calificación.
3. En conclusión, las omisiones periódicas que integran el tipo penal dan lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de continuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumplimiento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los anteriores, hasta el momento en que se celebre el juicio oral.
Lo anterior no implica indefensión, además, de ello deriva un obvio beneficio para la denunciante, al no tener el primero que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son los hijos menores, y en cuanto a la aquí acusada, a diferencia de lo apuntado por la misma, sin duda ello le ha producido un obvio beneficio penológico. '
Consta en la resolución recurrida : ' En el supuesto que nos ocupa, y a pesar de la solicitud interesada por el Ministerio Fiscal de que se computen- en ejecución de sentencia- las cantidades debidas por alimentos hasta la fecha en que la hija menor del acusado cumplió 18 años , se estima procedente solo computar las pensiones insatisfechas hasta el momento en que se dicta el auto de acomodación procedimental , impagos sobre los que el acusado ha podido defenderse en sede judicial , fase de instrucción , y que importa 1.200 euros '
De acuerdo con la doctrina expuesta en este caso, el Ministerio Fiscal no ha solicitado que la responsabilidad se extienda hasta el momento del juicio oral como admitiría la doctrina del Tribunal Supremo sino que la limita a la mayoría de edad de la hija por lo que procede estimar el recurso y fijar la responsabilidad civil en 1.200 euros mas la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia desde mayo de 2016 hasta diciembre de 2018 .
En relación con el recurso del Ministerio Fiscal en aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente proce dimiento.
Fallo
Que
Que DEBEMOS
Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de casación contra la misma, conforme a los arts. 847.b) y 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y con testimonio de esta resolución, una vez que gane firmeza, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.