Sentencia Penal Nº 141/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 134/2021 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0068661

ProcedimientoRecurso de Apelación 134/2021

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Fulgencio

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL MERINO BRAVO

Apelante / Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 141/2021

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 20 de abril de 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 1544/2019 - r ollo de apelación núm. 117/2021- dimanantes de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Fulgencio, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Todo ello en virtud del recurso interpuesto en su defensa contra la sentencia núm. 53/21, de 5 de febrero de 2021, condenatoria por delito de estafa agravado, así como del formalizado por la pública acusación.

El mencionado parece representado por el Procurador don José Manuel Merino Bravo y defendido por el Letrado don Juan Carlos Hernández Díaz de Montesano.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 30ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm. 1544/2019 dimanante del procedimiento abreviado núm. 2462/2018 tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid, recayó sentencia que contiene que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"< Fulgencio ( mayor de edad, con DNI NUM000), trabajaba como mecánico en un taller de Aurgi de la Villa de Vallecas.

Además, al menos desde el mes de octubre de 2018, venía ofreciendo sus servicios como mecánico, a título particular, a diversas personas. Una vez captaba a los posibles clientes, les convencía para que le entregaran sus vehículos para ser reparados y les pedía diversas cantidades a cuenta de la futura reparación, reparación que nunca efectuaría, pues su propósito real consistía en hacerse con los vehículos para, posteriormente, venderlos a terceros.

Así,

1.- En el mes de octubre de 2018, Raimundoacudió al taller Aurgi de Vallecas donde trabajaba el acusado para la reparación de un vehículo de su propiedad, BMW con matrícula ....QDX. El presupuesto que le facilitaron le resultó excesivo y decidió no repararlo. El acusado, cuando Raimundo salía del taller, se dirigió a él sigilosamente y le ofreció sus servicios a título particular por un precio inferior al que le había presupuestado el taller Aurgi.

Raimundo, por la confianza que le ofreció el hecho de que el acusado trabajara con Aurgi y fuera mecánico, y animado por el menor importe del presupuesto, aceptó la propuesta y entregó a Fulgencio su vehículo y los 300 euros a los que le dijo iba a ascender el importe de la reparación.

Raimundo reclamó verbalmente en numerosas ocasiones a Fulgencio la devolución del coche. Un día acudió a su domicilio para pedirle el vehículo y entonces le ofreció, a cambio de 1.000 euros, un BMW X5 con matrícula ....QYK, propuesta que rechazó. Pese a ello, Fulgencio le dijo que lo utilizara durante el tiempo que quisiera y así lo hizo pero, por calentarse el motor, se lo devolvió.

Raimundo no ha recuperado su vehículo, tampoco fue reparado.

El valor venal del BMW con matrícula ....QDX asciende a 7.586 euros.

2.- En el mes de noviembre de 2018, ofreció sus servicios de mecánico, a título particular a Ángel Jesús, a quien conocía por regentar un bar que frecuentaban tanto él como su familia. Dijo a Ángel Jesús que si él le hacía las reparaciones que precisaba, le mejoraría las alfombrillas, la mano de obra no se la cobraría y que le regalaría una furgoneta para que no se desgastase su coche.

El 10 de noviembre de 2018 Ángel Jesús entregó su vehículo a Fulgencio, BMW X5 con matrícula ....QYK, para que lo reparara; y, en sucesivas entregas para la supuesta reparación, un total de 700 euros.

Pero Fulgencio no realizó en él reparación alguna y vendió el BMW X5 con matrícula ....QYK a Miguel Ángel, a cambio de 1.000 euros y para saldar una deuda previa existente entre ellos.

Miguel Ángel, como quiera que no conseguía que el acusado transfiriera el BMW a su nombre, buscó entre la documentación del coche y localizó el teléfono de quien figuraba como propietario, Ángel Jesús. Le llamó por teléfono y entonces Ángel Jesús le explicó que él nunca había vendido su coche, que se lo había dejado a Fulgencio sólo para reparar.

Miguel Ángel le entregó el BMW con matrícula ....QYK en dependencias policiales el 16 de diciembre de 2018, donde fue entregado a Ángel Jesús, como legítimo propietario, en concepto de depósito.

El valor venal del BMW con matrícula ....QYK asciende a 5.481

euros.

3.- Fulgencio ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes ocasiones:

- Como autor de un delito de estafa cometido el 1 de agosto de 2013 fue condenado por el Juzgado Penal número 5 de Alcalá de Henares en sentencia firme de fecha 28 de septiembre de 2016 , en la que se impuso la pena de 6 meses de prisión, cuyo cumplimiento fue suspendido por auto de fecha 28-09-16.

- En sentencia firme el 26 de marzo de 2018, dictada pro el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, en la causa 290/2016 , que le impuso la pena de 7 meses de prisión por la comisión de un delito de estafa, por hechos cometidos el 28 de diciembre de 2013.

- Por sentencia firme de 13 de septiembre de 2018 dictada por el juzgado de lo Penal número 5 de Madrid , sentencia en la que resultó condenado como autor de un delito de estafa cometido el 1 de octubre de 2013, a la pena de 6 meses de prisión, pena que le fue sustituida por 12 meses de multa con cuota diaria de 4 euros."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<CONDENAMOS a:

Fulgencio como autor de un delito de estafa continuado en su modalidad agravada por la multirreincidencia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESEScon cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Indemnizará a Raimundo, en la cantidad de 300 euros, por el dinero entregado y en 7.586 euros por el valor venal del vehículo con matrícula ....QDX.

A Ángel Jesús, en la cantidad de 700 euros, por el dinero entregado. Hágase entrega definitiva a Ángel Jesús del vehículo BMW con matrícula ....QYK.

A las cantidades indicadas se les aplicará los intereses legales.

Abonará el acusado las costas.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa."<

TERCERO.-Respectivamente en defensa del acusado y por el Ministerio Fiscal se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal el recibido del condenado, interesando el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria respecto a las alegaciones de la parte.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones según diligencia de constancia de fecha 07-04-2021, se procedió en DIOR de igual fecha a formar el oportuno rollo de apelación y a la designación de Magistrado ponente en el seno de la formación del tribunal, en aplicación de las normas de reparto provenientes del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de 3 de diciembre de 2019 luego de haber sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre de 219 el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019.

En la misma DIOR se fijó el día 20 de los corrientes para deliberación y fallo de la pendencia, lo que ha sido efectuado.

Ha sido ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De la aplicación indebida del artículo 248 del CP .

Pese a intitular el motivo como error iuris, desarrolla la parte sus alegaciones en torno a la valoración de la prueba, y por tanto, sostiene el error facti, aludiendo a que se había realizado un relato genérico y ello apoyado en las declaraciones por los testigos y/o perjudicados, además no había podido verificarse en poder de quien estaba el vehículo ....QDX sustraído al condenado por Miguel Ángel, denuncia que da origen a la presente causa, y que impediría la condena por mor del artículo 16.2º del CP.

Alude a que la información aportada por los perjudicados carecer corroboración objetiva alguna, estando llena de contradicciones.

Sobre dichos tres elementos propugna como motivo derivado del anterior, la nulidad de la sentencia por motivación absurda e irracional y contraria a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, pues las contradicciones de los testigos inhabilitan de pleno su credibilidad con devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte segunda sentencia que conforme a sus alegaciones avocaría un pronunciamiento absolutorio.

SEGUNDO.-Las alegaciones radicadas en la ausencia de prueba y en la valoración equivocada y la omisión sobre la producida han de contestarse desde la perspectiva de la doctrina legal, entre otras muchas, destacamos la STS 254/19 de 21 de mayo, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia", FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero , FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero , FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)[...]'"<.

TERCERO.-La inferencia incriminatoria al realizar el juicio de tipicidad ha sido obtenida por la sala en el FJ 1º en torno a las consideraciones previas sobre el negocio jurídico criminalizado, explicando que concurre el mismo, al tratar en el folio 7º la declaración de la parte:

"< el propio acusado ha admitido que los vehículos propiedad de Raimundo y de Ángel Jesús los tenía él en su poder para repararlos ; y que con aquella finalidad recibió de Raimundo 300 euros y de Ángel Jesús 700 euros; que no hizo las reparaciones a las que se obligó.

Ofreció en su descargo una pueril explicación pues dijo que las reparaciones no las llegó a efectuar porque sendos coches los tenía reparados en su casa en la calle y un día a finales de octubre o en noviembre de 2018, Miguel Ángel, con quien había contraído una deuda que no le podía pagar, cogió las llaves de los dos coches y se los llevó. Que Raimundo muchas veces le pidió que le devolviera el coche reparado y no lo hizo, tampoco le dijo que se lo había llevado Miguel Ángel porque quería resolver el tema con este último, porque el problema lo tenía con él. Lo mismo ocurrió con Ángel Jesús.

Que denunció la sustracción de los vehículos de Raimundo y Ángel Jesús por Miguel Ángel en la comisaría de policía porque ' ya no podía seguir dándole largas' y Miguel Ángel ya no le cogía el teléfono ni podía localizarle, después le llamaban él y su hijo y le amenazaban de muerte si no se les devolvía el dinero. Las amenazas no las denunció. Negó haber ofrecido a Raimundo la venta del BMW X5 propiedad de Ángel Jesús. También que hubiera vendido el BMW con matrícula ....QYK a Miguel Ángel, a cambio de 1.000 euros para saldar su deuda.<

Las declaraciones de ambos perjudicados correctamente plasmadas en el mismo folio 7º, oída la grabación, no son contradictorias porque tratan el modo en que prestaron su consentimiento verbal sobre un contrato de prestación de un servicio de reparación de sus respectivos coches, puesto que señalaron que entregaron el suyo al efecto con entrega a cuenta del precio para la realización del trabajo a cargo del acusado.

En el caso del Sr. Raimundo, el engaño se habría compuesto del señuelo ofreciendo una reparación más económica que la de Aurgi, y en el supuesto del Sr. Ángel Jesús ofreciendo unas ventajas adicionales que han accedido al relato fáctico, lo que reza en el relato fáctico.

La sala ha establecido en dicho relato que"< su propósito real era hacerse con los vehículos para, posteriormente, venderlos a terceros"< y lo ha extraído de esta declaraciones y de la del Sr. Miguel Ángel quien afirmó que le vendió unos coches, entre ellos el del Sr. Ángel Jesús a cambio de una deuda, y que como no se lo ponía a su nombre, localizó a Ángel Jesús y habló con él, y ello ha sido coincidente el Sr. Ángel Jesús, y de hecho obra en el atestado la devolución provisional del BMW AX, llenando las exigencias del artículo 348 del CP.

Pero existe aún más prueba de la realidad de ambos engaños con finalidad defraudatoria, obteniendo un beneficio económico a costa del perjuicio de los Sres. Raimundo y Ángel Jesús, que consistió en obtener el desplazamiento patrimonial de coche y dinero por una reparación que no iba a realizar, puesto que también la sentencia trata de que el coche que el acusado facilitó al Sr. Ángel Jesús y que había estando usando transitoriamente, era propiedad de un tercero, el Sr. don Torcuato, quien también había conocido al acusado en el taller Aurgi y entregó al acusado su vehículo, un Citroën Saxo ....KWN, para repararlo por segunda vez, confirmando su denuncia sobre la entrega para ser reparado el día 20 de noviembre de 2018 y así obra la misma en el folio 183 de autos, obrando en atestado la restitución del coche a su persona, sin que haya mantenido su denuncia en lo que se refiere a las cantidades que habría entregado para la reparación en el marco de un negocio más amplio.

Este testimonio no insufla credibilidad a los dos perjudicados, pues los conciertos engañosos valiéndose de la buena fe contractual de los dueños de vehículos que buscaban una reparación de sus deficiencias a un coste menor y la dinámica comisiva transfiriendo uno de ellos a manos de un acreedor( hay una deuda incluso reconocida por el acusado a favor del Sr. Miguel Ángel) se ven corroborados, en cuanto a la simulación contractual desplegada por la parte, habida el desplazamiento posesorio al Sr. Miguel Ángel y en la falta de explicaciones sobre la retención de ambos coches sin devolución sus dueños, aunando que no les reintegra sus importes, y los perjudicados carecen de medios para conseguir la restitución no sólo del monetario sino de los automóviles. La deposición del testigo permite inferir que el coche del Sr. Raimundo no está en manos del acusado.

Pero como existe plena coincidencia entre los datos de identificación del coche que dio en su momento el Sr. Ángel Jesús y los que figuraban en la denuncia del Sr. - Amadeo el día 19 de enero de 2019 ( atestado NUM001 del Puente de Vallecas, este testimonio contribuye de manera periférica a inferir cual era la puesta en escena, generando la confianza de las víctimas haciéndoles creer en que convenían un negocio jurídico lícito que como ellos estaban dispuestos a cumplir entregando un precio a cambio de que la parte contraria fuera a cumplir su obligación, siendo adecuada la inferencia de la instancia en que simuló el cumplimiento de su obligación.

Por otro lado, no es sostenible la denuncia contra el sr. Miguel Ángel, pues en el primer folio de autos, afirmó que se había afirmado los coches, para luego en la vista sostener que se había llevado las llaves porque tenía una deuda, lo que no se sostiene porque Miguel Ángel fue quien entabló el contacto con el dueño de uno de los coches que recibió al comprobar que no se formalizaba la venta y así concuerda el Sr. Ángel Jesús. No hay razón alguna para inferir que el Sr. Miguel Ángel se haya quedado con las llaves del vehículo del Sr. Raimundo, la inferencia lógica es que ha sido transferido de facto a una tercera persona al igual que aconteció respecto del Citroën Saxo.

No es creíble que si denuncia al Sr. Miguel Ángel el día 28 de noviembre de 2018 informando que tres días antes se había llevado los coches de Raimundo y Ángel Jesús, sin explicar cómo, sólo indicando que se había personado en las inmediaciones de su domicilio, arreglando uno de ellos ' le sustrajo los vehículos con sus respectivas llaves' resultando imposible esa acción una persona no está capacitada para trasladar dos vehículos a la par. De ahí que el Sr. Miguel Ángel testimoniara: 'como voy a coger las llaves las tendría en su casa o en su domicilio el acusado' al ser preguntado por el BMW que no recibió, es decir, el del Sr. Raimundo, que no ha sido hallado y con esa denuncia y las ulteriores diligencias de investigación, que dieron lugar a la devolución del BMW del que era titular el Sr. Ángel Jesús, el Secretario del atestado declarara en el juicio que:' la denuncia era incoherente y por tal motivo llamaron a los dueños de los coches supuestamente sustraídos. Estos les dijeron que hacía tiempo que habían dejado al acusado sus coches para repararlos... y cuando el acusado denunció no dijo que estuviera amenazado por dos Miguel Ángel' , este testimonio corrobora el del Sr. Miguel Ángel completamente y desvirtúa la credibilidad de la denuncia contra este último.

No hay razón alguna para un pronunciamiento anulatorio gracias al juicio de tipicidad acertado sin yerros en la consideración de las declaraciones de los testigos, devolución de uno de los coches, así como por la restitución a un tercero, en orden a una denuncia tangencial, en los términos de la STS 534/20, de 22 de octubre aplicada sobre un negocio jurídico sometido a un pacto verbal entre empresarios vinculados por trato amistoso: "< la subsunción jurídica del relato fáctico que lleva a cabo el Tribunal a quo es correcta, ya que esta Sala ha considerado que, esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001, de 29.10- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).

Entre otras en la sentencia 42/2014, de 5 de febrero, apuntábamos que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005, de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera, la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

Y, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000, de 11.7, del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.'"<.

CUARTO. -Recurre el Ministerio Fiscal por error iuris, quejoso porque no se ha aplicado la pena en la mistad superior conforme a la previsión del artículo 74 del Código Penal, dado que a cada uno de los delitos le corresponde la aplicación de la agravante de multirreincidencia, pues al tiempo de cometer cada estafa ya había sido condenado tres veces por la misma figura delictiva y que es necesario aplicar la regla primera, pues la doctrina ha establecido que la aplicación del apartado primero no puede bloquear la del segundo y el primero se aplica, cuando todos los hechos superen los cuatrocientos euros, sin quebranto del principio non bis idem, entonces límite entre el delito y la falta según el Acuerdo del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2017: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina por la infracción más grave, sino al perjuicio causado. La regla primera, art. 74. 1 queda sin efecto por el principio de doble valoración.

Destaca el recuso que la sala no ha aplicado la doctrina legal que dispensa sobre el artículo 74 del Código Penal. En virtud de lo cual, interesaba la pena de cuatro años de prisión y la pena de multa de 10 meses y una cuota diaria de 10 euros postulada en conclusiones definitivas.

El tribunal se ha decantado por aplicar la regla segunda del artículo 74 del Código Penal , luego de disertar sobre la doctrina legal, al considerar "< la suma del valor de la defraudación utilizada para la conversión de los distintos actos en un solo delito no puede ser utilizada para apreciar la mayor gravedad de la pena correspondiente al delito continuado ya que, en tal caso, se vulneraría el principio de prohibición de doble incriminación. En tal sentido baste citar las SSTS número 987/2011 y 950/2007 "< .

QUINTO.-En este supuesto la agravación de cada uno de los delitos ya está plasmada por la existencia de tres condenas previas, lo que implica un paralelismo con la doctrina en vigor, la continuidad delictiva no tiene como finalidad exasperar la condena, si se ha producido una agravación por la cuantía total aplicando la regla 5ª del artículo 250 del CP, lo que es aplicable a la agravación producida por otras defraudaciones sobre las que ha recaído sentencia de condena, pudiendo mantenerse la doctrina vigente que nos recuerda la STS 193/21, de 3 marzo, en su conclusión: "< Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

3. En el supuesto, tal y como correctamente analiza el Tribunal de instancia, ninguno de los actos defraudatorios individualmente considerados alcanza la cantidad de 50.000 euros, pero globalmente, en su conjunto, exceden de dicho importe, por lo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada, es de aplicación el subtipo de especial gravedad del artículo 250 número 1º, apartado 6º, y además dada la continuidad delictiva el artículo 74 párrafo 2º que permite recorrer la pena del artículo 250 en toda su extensión, no siendo aplicable el párrafo 1º del artículo 74 porque ya ha sido tenido en cuenta el total importe para determinar la aplicación del art. 250 Código Penal ."<. En dicho asunto se soslayó la mitad superior no solo porque existía la agravación de la cuantía según el apartado 6º del artículo 250 del Código Penal en la redacción de la Ley Orgánica 5/2010, sino también la afectación de vivienda (apartado 1), cualificación adicional que no revistió la trascendencia que se postula, no ha habiendo lugar el recurso.

SEXTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Merino Bravo en nombre de Fulgencio.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NUM. 53/21, DE 5 DE FEBRERO DE 2021 DICTADA POR LA SECCIÓN 30ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.