Sentencia Penal Nº 141/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 105/2022 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1100641220192000125

S E N T E N C I A Nº 141/22

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ.

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.

Dª. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ.

APELACIÓN SENTENCIA P.A, ROLLO 105/22-A

Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 319/20

En la Ciudad de DIRECCION000, a veinticinco de abril de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 319/20 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000; recursos que fueron interpuestos por Don Fausto, representado por la Procuradora Doña Lidia María Martínez González y asistido del Letrado Don Jaime Valiente Alemán; por Doña Camino, representada por la Procuradora Doña Ana María Zubía Mendoza y asistida del Letrado Don Jesús María Berisa Ambrosi y por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 se dictó sentencia, el 30 de julio de 2021, en la que se declaran como probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.- El acusado es Narciso, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales.

El acusado reside en el domicilio situado en la CALLE000 de DIRECCION001, partido judicial de DIRECCION002, junto a su madre.

El acusado en el mes de Junio de 2019, aprovechó que su sobrina María Virtudes había acudido al domicilio a visitar a su abuela, y cuando la misma salía de la habitación, se encontró al acusado desnudo. El acusado con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, la agarró fuertemente de los brazos, la empujó sobre la cama, al tiempo que le decía 'Venga María Virtudes' logrando ésta salir de la habitación esgrimiendo un cuchillo contra el acusado.

En el año 2017, cuando su sobrina Azucena se subía los pantalones en el servicio la agarró por el culo y le dijo 'déjame que te toque', consiguiendo la menor salir del lugar.

Y en el año 2015 y 2016 se presentó en calzoncillos en la cocina donde se encontraba el menor Baldomero, comenzando a tocarle la espalda y proponiendole jugar a juegos de hombres y ante la negativa reiterada del menor le dijo 'maricón', que ya lo cogería como lo había hecho con su padre, encerrándose Baldomero en una habitación con pestillo.'

Y en su parte dispositiva se establece:

'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fausto, SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL COMO AUTOR RESPONSABLE DE:

UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL DEL ARTÍCULO 178 DEL CP, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA, Y A LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A María Virtudes, A SU PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO DONDE SE ENCUENTRE A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 200 METROS Y A LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR EL PLAZO DE TRES AÑOS Y UNA VEZ CUMPLIDO LIBERTAD VIGILADA POR CINCO AÑOS.

UN DELITO DE ABUSO SEXUAL DEL ARTÍCULO 183.1 DEL CP A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA, Y A LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Azucena, A SU PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO DONDE SE ENCUENTRE A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 200 METROS Y A LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR EL PLAZO DE DOS AÑOS Y UNA VEZ CUMPLIDO LIBERTAD VIGILADA POR CINCO AÑOS.

UN DELITO DE ABUSO SEXUAL DEL ARTÍCULO 183.1 DEL CP, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE LA CONDENA, Y A LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Baldomero, A SU PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO DONDE SE ENCUENTRE A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 200 METROS Y A LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO POR EL PLAZO DE DOS AÑOS Y UNA VEZ CUMPLIDO LIBERTAD VIGILADA POR CICNO AÑOS.

Y QUE INDEMNICE A LOS PERJUDICADOS EN LA SUMA DE 1.000 EUROS A CADA UNO, MAS LOS CORRESPONDIENTES INTERESES LEGALES.

PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA ACCESORIA DE ALEJAMIENTO ORIGINARIAMENTE IMPUESTA CON CARÁCTER CAUTELAR SE REALIZARÁN LAS CORRESPONDIENTES COMPUTACIONES EN LA LIQUIDACIÓN, MANTENIÉNDOSE LA MEDIDA CAUTELAR DE ALEJAMIENTO DE FECHA 2 DE OCTUBRE DE 2019 HASTA LA FIRMEZA DE LA PRESENTE SENTENCIA PARA EL CASO DE EXISTIR RECURSO DE APELACIÓN Y HASTA EL REQUERIMIENTO DE LA PENA DE ALEJAMIENTO UNA VEZ INICIADA LA PRESENTE EJECUTORIARA EN CASO DE RECAER SENTENCIA CONDENATORIA, SIN QUE EN NINGÚN CASO PUEDA EXCEDER DE LA PENA ACCESORIA IMPUESTA'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fausto, por la representación de María Virtudes y por el Ministerio Fiscal, impugnando la acusación particular y el Ministerio Público el recurso formulado por el acusado. Elevadas las actuaciones a este Tribunal se designó Ponente a la Magistrada Sra. Doña Esther Martínez Sáiz.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se formó el oportuno rollo y se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día de hoy.

CUARTO.-Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del acusado, Don Fausto, sustenta su recurso en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia al no haber quedado acreditada la comisión por el recurrente de los delitos de agresión y abuso sexual por los que se le condena ya que el testimonio prestado por las víctimas no es verosímil y no existen testigos directos de los hechos; indebida aplicación de los artículos 178 y 183.1 CP ya que en ningún caso existió ni violencia ni acto sexual alguno y nulidad de la prueba testifical de Azucena al haber declarado bajo coacciones y miedo. Subsidiariamente, solicita se aprecien los delitos en grado de tentativa, así como la atenuante de dilaciones indebidas.

Por su parte la representación de Doña Camino impugna también la sentencia por falta de motivación en la gradación de las penas y error en su aplicación ya que no se razona la pena impuesta que en el caso del abuso sexual no puede ser inferior a los dos años de prisión; infracción por inaplicación de las agravantes del artículo 22.2 y 6 del CP ya que los hechos ocurrieron en el domicilio del condenado y con claro abuso de superioridad. Solicita por ello se impongan al acusado las penas solicitadas por la acusación particular o, en su caso, las solicitadas por el Ministerio Público.

Finalmente recurre también el Ministerio Fiscal alegando defecto o infracción de precepto legal y vulneración del artículo 741 LECrim ya que la pena establecida en la sentencia para el delito de abuso sexual a menores no debió ser inferior a dos años de prisión.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso de apelación formulado por el acusado se alega por su representación procesal, en primer término, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia ante la indebida ponderación por la Juzgadora del testimonio de las víctimas y la inexistencia de testigos directos de los hechos.

Como es sabido cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia, porque esta función jurisdiccional le corresponde al Juzgador que ha presenciado directamente la prueba practicada. A esta Sala le corresponde la verificación de la motivación fáctica y si ésta alcanza el estándar de racionalidad exigible ( STS 8-6-2011). Es decir, solo es revisable en apelación la estructura racional de la sentencia consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Juzgador de instancia.

En el caso, efectivamente, hay dos versiones, la del recurrente, que niega su autoria y la de las víctimas y la Juzgadora da credibilidad a las de éstas últimas. Por tanto, ya puede decirse que la convicción obtenida se apoya en la prueba practicada, por demás de cargo y válidamente obtenida; con lo que no hay vulneración del principio de presunción de inocencia.

Y respecto a la valoración de la prueba, como reiteradamente se viene sosteniendo por esta Audiencia, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador. Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta grabada del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Sentado lo anterior debe recordarse que la declaración de la víctima como única prueba de cargo tiene validez para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Como indica reiterada jurisprudencia del TS las manifestaciones de la víctima del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

Como señala reiterada jurisprudencia, en este tipo de delitos resulta fundamental el testimonio directo de la víctima ya que su ejecución reclama clandestinidad, es decir, no son delitos, salvo algún supuesto anecdótico o excepcional, que puedan ejecutarse en concurrencia pública o en presencia de terceros no participantes, de modo que la única prueba concurrente será en la mayoría de las ocasiones la declaración de aquélla que, en principio, puede resultar suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin que no obstante el solo hecho de recibir una imputación criminal presuponga la existencia del hecho que se imputa ni de la intervención que se atribuye al investigado, sino que debe ser el Tribunal el que determine la existencia del hecho y la lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal imputado, tras una cuidada y prudente valoración del testimonio, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Tal ponderación debe realizarse por el Tribunal sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( STS de 27.4.09).

En este caso, la Juez a quo analiza cuidadosamente el testimonio de las víctimas y explica las circunstancias que rodean el caso, razonando que la imputación es persistente, creíble y que no incurre en contradicciones esenciales en el concreto episodio que se enjuicia. Tales testimonios son además corroborados por el testimonio de referencia de los tres hermanos a quienes cada uno de ellos contó lo acontecido con su persona y por el testimonio de referencia de su tía Candida que dijo haber sufrido agresiones similares por parte de su hermano y acusado.

Ciertamente, el testimonio de los tres hermanos, víctimas de los hechos, se ha mantenido sin contradicciones esenciales, como puede apreciarse de las actuaciones. Tampoco hay ambigüedades, generalidades o vaguedades. Al contrario, las víctimas ha especificado y concretado con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Baldomero en fase de instrucción ya manifestó el acercamiento por parte de su tío con una connotación sexual en términos prácticamente idénticos a los que se tienen por probados en la sentencia impugnada y las declaraciones de María Virtudes y Azucena han sido persistentes y coherentes desde su declaración en instrucción. Los móviles espúreos que se relatan por el recurrente al indicar que sus sobrinos pretendían tener una mayor independencia en casa de su abuela, donde habían ido a vivir y donde residía el acusado, carecen de todo sentido teniendo en cuenta que los hechos se denuncian cuando las víctimas no residían ya en dicha vivienda, de la que salieron ellos y no precisamente el acusado.

El error en la valoración de la prueba ha de ser, por tanto, descartado.

Postula el recurrente que la declaración de Azucena en juicio se obtuvo con coacciones por parte del Ministerio Público, de modo que su testifical debe considerarse nula, aunque no así la nulidad del juicio que inexplicablemente no se solicita. En cualquier caso no se comprende la coacción de la que se dice fue objeto la víctima por parte del Ministerio Fiscal sobre todo teniendo en cuenta que el plenario se celebró a presencia judicial y que el Letrado de la defensa estaba lógicamente presente en el acto sin que, ello no obstante, formulara objeción alguna a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, de modo que los reparos que a dicha declaración opone el recurrente carecen de fundamento.

TERCERO.-Sobre la alegada infracción legal por indebida aplicación de los artículos 178 y 183.1 CP entiende el recurrente, primero, que no existió violencia y, segundo, que no existió acto sexual alguno debiendo apreciarse, en su caso, una tentativa.

Debe recordarse, en primer lugar, que el cauce elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base a la alegada infracción legal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico.

El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Dentro de los delitos de agresiones sexuales se tipifica el tipo básico en el artículo 178 CP, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos).

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181 CP).

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima y al respecto la jurisprudencia ha establecido que la violencia que exige el art. 178 del CP no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima con una imposición material, más o menos intensa, con fuerza eficaz para vencer la oposición de la perjudicada ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013).

En el caso que nos ocupa, concurre respecto de María Virtudes la utilización de violencia, al agarrar el acusado a la víctima fuertemente de los brazos y empujarla sobre la cama con la estricta finalidad de doblegar la negativa de ella a satisfacer sus deseos libidinosos.

Ciertamente la víctima se zafó del acusado sin que éste llegara a tener contacto alguno corporal con ella lo que nos permite apreciar que en el caso de la agresión sexual nos hallamos ante una tentativa de delito. La STS de fecha 11/4/201, tras recordar como la jurisprudencia es pacífica y reiterada en el sentido de estimar perfeccionado el delito del art. 178 ante la concurrencia de dos elementos: uno el objetivo y material, dinámica comisiva consistente en la realización de tocamientos impúdicos o contactos corporales de muy variada índole, y otro, de carácter psicológico o interno, específicamente doloso, y que actúa como elemento subjetivo del injusto, consistente en el ánimo libidinoso o de satisfacción de apetito sexual, señala como dicho ilícito 'es una infracción de mera tendencia y actividad, que no requiere resultado material alguno, y que se manifiesta ordinariamente en grado de consumación, sin fases imperfectas, por la propia realización del acto del que se desprenda el móvil libidinoso a través de los tocamientos o contactos corporales ejecutados, aunque no se logre la plena satisfacción de los lúbricos deseos mediante la realización de todos los actos imaginados y queridos. Excepcionalmente se admiten supuestos de tentativa , apreciando un principio de ejecución, siempre que no se haya llegado a un contacto obsceno de clase alguna, pues en otro caso se habría producido la consumación ( sentencias 1459/2003 de 31.10, 1397/2009 de 29.12). Esto es, se admite la hipótesis de la tentativa cuando inequívocamente exteriorice el ánimo lujurioso, excluido el de yacer, del agente, lo que implica un principio de ejecución, pero exige inexcusablemente que cuando se produzca la actividad violenta o intimidatorio del sujeto activo, no se haya producto contacto obsceno en clase alguna'.

Por lo que se refiere a los abusos sexuales sufridos por Azucena y Baldomero hemos de recordar que el Tribunal Supremo ha establecido que cualquier acción que implique un contacto corporal sin consentimiento, con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial y con el propósito de obtener una satisfacción a costa de otro debe interpretarse siempre como un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

En este sentido la STS 396/2018, de 26 de julio de 2018, Rec. 2194/2017 señala que: 'de constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP ......Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual'. Pronunciándose en la misma línea la STS nº 632/2019, de 18 de diciembre.

En el presente supuesto partiendo de la correcta valoración de la prueba, referida anteriormente y acudiendo a los hechos declarados probados nos encontramos con que el acusado, con evidente intención lasciva, agarró del culo a Azucena y que con igual intención le tocó la espalda a Baldomero.

Ciertamente puede argumentarse que los tocamientos a Baldomero no afectaron a zonas erógenas o a sus proximidades pero como se afirma en la STS 19 de mayo de 2017: 'Sobre la actuación sobre zonas erógenas, no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de mayor significado sexual. Basta que le acariciara el pelo, que le pusiera las manos en la cintura y que intentara besarla, todo ello con el cuerpo del sujeto agente volcado sobre la mujer a escasos centímetros de la misma.'

En el caso no existe duda alguna sobre el carácter objetiva e inequívocamente de índole sexual de la conducta analizada y la consumación de los delitos se impone ante los propios tocamientos.

Finalmente alega el recurrente la infracción del artículo 21.6 CP al considerar apreciable en el caso la atenuante de dilaciones indebidas sin mayor sustento que la indebida dilación durante la tramitación del procedimiento y que no cabe apreciar en esta alzada ya que para la apreciación de la invocada atenuante no es suficiente su mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que pueda verificarse la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

Por tanto, difícilmente puede reprocharse la infracción legal denunciada.

CUARTO.-Entrando en el examen del recurso formulado por Doña Camino y en lo relativo a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, especialmente cuando se trata de penas privativas de libertad que afectan a un derecho fundamental. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

Al respecto, examinada la sentencia, resulta que en la misma no consta motivación de la pena impuesta, lo que no permite sin más agravar la pena en esta alzada, como pretende la acusación particular ya que para la individualización de la pena también debe contarse con la correspondiente inmediación de la que no disfruta este Tribunal de apelación, no pudiendo efectuarse valoraciones probatorias en contra del reo en esta segunda instancia en subsanación de la falta de motivación puesta de manifiesto.

Ello no obstante ha de convenirse con la acusación particular que la pena señalada para el delito de abuso sexual del artículo 183.1, por el que ha sido condenado el acusado, no puede ser inferior a dos años de prisión, de modo que la pena a imponer al acusado por cada uno de los dos delitos de abuso sexual por los que ha sido condenado debe ser la de dos años por cada uno de ellos en lugar de la pena de un año se prisión que se le impuso en la instancia por cada uno de los delitos.

El recurso, en consecuencia, ha de ser estimado en este punto al igual que ha de estimarse, igualmente, el recurso de apelación que por igual motivo formuló el Ministerio Público.

Solicita la acusación particular, igualmente, la aplicación de las agravantes de aprovechamiento de lugar, abuso de superioridad y abuso de confianza del artículo 22.2 y 6 del CP ya que los hechos ocurrieron en el domicilio del acusado aprovechándose éste del lugar donde cometía los hechos y éstos fueron cometidos con claro abuso de superioridad pues abusó de menores de edad y de una chica de veinte años valiéndose no solo de su madurez y conocimiento sino también de su corpulencia y autoridad frente a sus tres sobrinos.

Ahora bien lo que el art. 22.2 CP agrupa bajo su rúbrica es un complejo de circunstancias ambientales cuyo común denominador es el aislamiento efectivo de la víctima buscado o aprovechado por el autor del hecho para debilitar la defensa que pueda desplegar el ofendido, o bien para facilitar el anonimato o impunidad del agresor. Como ha puesto de relieve la jurisprudencia, el fundamento de la agravante radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien elige para la comisión de un acto delictivo un lugar y/o una hora intempestivos, de modo que la víctima va a encontrarse en una auténtica situación de desamparo con imposibilidad de recibir ayuda, siendo también exigible para su apreciación un elemento subjetivo o teleológico de elección o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo con miras a la más fácil ejecución del delito.

En cuanto a los requisitos necesarios para poder apreciar la concurrencia de la agravante el TS dice (así en la STS 25-1-2005) que dos son los elementos que han de concurrir: uno, objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones; y dos, el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia. En definitiva 'buscar premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incremente la situación de indefensión de la víctima' ( Auto TS, 2ª de 8 de junio de 2006). Se insiste en que, de estos elementos, el subjetivo, consistente en buscar de propósito una especial incidencia sobre la mayor facilidad en la realización de la conducta criminal, es de mayor trascendencia, ya que el objetivo o topográfico, referente a las condiciones del lugar, es contingente y susceptible de valoraciones contradictorias en función de las circunstancias concretas de cada caso.

En el presente caso los hechos tuvieron lugar en el domicilio del acusado al que fue voluntariamente la víctima. Ese domicilio no es un lugar desierto o apartado. Está situado en un edificio que cuenta con más pisos o apartamentos y en el que viven otras personas. No está presente, por tanto, el requisito objetivo de la agravante. Tampoco el subjetivo. No consta que el fin del acusado fuese buscar de propósito una mayor facilidad comisiva, finalidad que hay que distinguir de la localización de los hechos en un ámbito privado, como es habitual en la comisión de los delitos de esta naturaleza.

Por lo que se refiere al abuso de superioridad y al abuso de confianza los elementos fácticos que se desprenden de los hechos probados, no proporcionan sustento necesario para la construcción de ninguna de las dos agravantes, cuya aplicación se solicita. En cuanto al abuso de superioridad conviene recordar la tradicional jurisprudencia del TS, respecto a los elementos constitutivos que deben concurrir para integrar la agravante. Es necesario la existencia de una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima, determinando así un desequilibrio de fuerzas en favor del primero. Se necesita que tal desequilibrio se aproveche por el autor, para la mejor y más impune realización del delito, de modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, abuso que, por su propia nota de uso excesivo o indebido, requiere la consciencia de que se excede en la actuación, conociendo el sujeto la existencia de la superioridad y de la ventaja que ello le proporciona. Por último se exige que tal exceso no sea imprescindible para cometer el delito, ya por estar incluido, como un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo.

En el relato de hecho probados tan solo se alude a la circunstancia de ser dos de las víctimas menores de edad, si bien el tipo penal aplicado en el caso presente es el que se recoge en el artículo 183.1 del Código Penal que agrava la pena básica del artículo 181 cuando la víctima sea un menor de dieciséis años. La circunstancia objetiva de ser la víctima menor de dieciséis años supone ya para el legislador un juicio de desvalor en el que está presente el hecho de la superioridad en que se encuentra un menor de edad respecto de los actos de carácter sexual de los mayores, lo que sitúa siempre al autor en una posición de superioridad.

Por su parte la agravante de abuso de confianza a la que se refiere el ordinal 6º del artículo 22 del Código Penal se fundamenta -como dicen las SSTS 556/2017, de 13 de julio o 3/2017, de 18 de enero- en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza que es aprovechada por el autor para la realización del delito; o en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada en cualquier relación capaz de crear entre ambos esta confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza - STS 844/2015, de 23 de diciembre- y que el agresor se aproveche de esta relación para facilitar su actividad delictiva. Y requiere para su apreciación de la concurrencia de dos requisitos, uno subjetivo integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, y caracterizada por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y otro objetivo, consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito ( STS 13 de febrero de 1997).

En el caso, ciertamente las tres víctimas son sobrinos del acusado pero nada se dice en el relato de hechos probados sobre una mayor facilidad en el actuar del acusado por tal motivo. El simple parentesco no generó en el caso una relación de confianza o lealtad inhibidora de toda sospecha ni el agresor se aprovechó de la misma para facilitar su acción delictiva, por lo que no cabe, a nuestro entender, apreciar la discutida agravante.

QUINTO.-Procede, por tanto, estimar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y estimar en parte los recursos formulados por Doña Camino y por el acusado.

Por ese motivo, es de aplicar el artículo 16.1 del Código Penal al delito de agresión sexual. La pena prevista en la norma legal es la de prisión de uno a cinco años, si bien, por lo establecido en el artículo 62 CP, esa pena, al encontrarnos ante una tentativa del delito, habrá de verse reducida en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado considerando procedente en el caso rebajar la pena en un grado teniendo en cuenta que el acusado se acercó a su sobrina, de 20 años de edad, totalmente desnudo, le agarró de los brazos y la empujó sobre la cama y de no ser por la resistencia de la chica la agresión hubiera sido una realidad, así que la Sala estima que un grado es lo que debe aplicarse, por lo debe imponerse la pena mínima de 6 meses.

Por otra parte y como ya se ha razonado procede imponer al acusado la pena mínima de dos años por cada uno de los dos delitos de abusos sexuales por los que se le condena.

SEXTO.-Estimados íntegra o parcialmente los recursos las costas de esta alzada se declaran de oficio

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y estimando parcialmente los recursos formulados por la representación de Doña Camino y por la representación de Don Narciso contra la sentencia dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal núm. 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento abreviado 319/20, modificamos la pena por el delito de agresión sexual imponiéndo al acusado la pena de prisión de seis meses y las penas por los dos delitos de abuso sexual imponiéndole la pena de prisión de dos años por cada uno de ellos, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin expresa condena a las costas de la alzada.

Esta sentencia no es firme; contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LECrim, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.