Sentencia Penal Nº 141/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1897/2020 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 141/2022

Fecha de sentencia: 17/02/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1897/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: ASO

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1897/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 141/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 17 de febrero de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra el Auto núm. 6/2020, de 17 de febrero, dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sección segunda, en el Rollo Sumario ordinario 13/2018, en el que se declara la prescripción del delito y el sobreseimiento y archivo de la causa. Los/a Magistrados/a componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Ha sido parte en el presente procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción núm. 5 incoó procedimiento sumario ordinario núm. 10/2018, seguido por presuntos delitos de atentado y asesinato con finalidad terrorista de los arts. 233 y 406, en relación con el art 174 bis.b del CP de 1973 reivindicado por la organización terrorista ETA. Una vez concluida la instrucción, sin que fuera dictado auto de procesamiento frente a persona alguna, las remitió a la sección segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que incoó PO Sumario 13/2018 y con fecha 17 de febrero de 2020, dictó Auto núm. 6 que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

'Primero.- Con fecha 31 de octubre de 1979, persona o personas indeterminadas dispararon varias veces con un arma de fuego al Guardia Civil don Desiderio, en la localidad de Portugalete (Bizkaia), lo que le causó la muerte.

Segundo.- Como consecuencia de las diligencias policiales practicadas se incoó en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Bilbao procedimiento PO 84/1979, del que no se tienen otros datos distintos de que fue objeto de expurgo en fecha indeterminada.

Tercero.- Por el ministerio fiscal, en fecha 02.07 2018 se presenta denuncia respecto de los hechos calificándolos como posibles delitos de atentado y asesinato con finalidad terrorista de los art 233 y 406 en relación con el art 174 bis b del CP del CP de 1973.

Cuarto.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 2 se dicta, fechado 7.08.2018, auto de incoación de Sumario Ordinario.

Quinto.- Por el mismo Juzgado, practicada la investigación pertinente, se ha dictado auto de fecha 04.11.2019, de conclusión del sumario, elevando el procedimiento a esta Sala, sin dictarse auto de procesamiento contra persona alguna.

Sexto.- Dado traslado al Ministerio fiscal para informe sobre posible prescripción, por este es efectuado informe oponiéndose a la misma, por las razones que constan en el escrito remitido a esta Sala'.

SEGUNDO.-El Auto núm. 6/2020 tiene la siguiente parte dispositiva:

'DECLARAR la prescripción del delito y en consecuencia el sobreseimiento y archivo de la presente causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio, Fiscal y demás partes, si las hubiere, haciéndoles saber que la misma no es firme y que para su impugnación cabe interponer recurso de súplica ante esta misma Sala en el plazo de tres días desde su notificación.

Así lo acordó la Sala y firman los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior'.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal interpuso recurso de súplica contra el Auto más arriba reseñado que es resuelto mediante Auto de 21 de abril de 2020 y por el que se ACUERDA:

'DESESTIMAR EL RECURSO DE SUPLICA interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2020, por el que se acuerda la prescripción de los delitos de atentado y asesinato terrorista del Guardia Civil D. Desiderio acaecido en Portugalete el 31 de Octubre de 1979.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber de su firmeza'.

CUARTO.-Contra el Auto de 21 de abril de 2020, y por extensión frente al dictado el 17 de febrero de 2020, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación formalizado por el Ministerio Público se basó en los siguientes motivos:

Motivo único.- Por Infracción de ley, al amparo del art. 849.1° de la LECrim, por aplicación indebida del art. 113 del CP, TR aprobado por Decreto 3096/1973, de 14 septiembre, conforme a la Ley 44/1971 (prescripción) en relación con el art. 130.6°, 131.1° y 4° y 132.1° CP actual (causa extintiva de la responsabilidad criminal) e inaplicación indebida de los arts. del CP 1973 siguientes: 233 (atentado), 406 (asesinato terrorista) y 174 bis b) (integración en organización terrorista). Motivo que se refuerza invocando la pretendida vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 24.2 de la Constitución española.

SEXTO.-Por providencia de esta Sala de 21 de enero de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 16 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- La resolución recurrida, -- auto dictado por la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de febrero de 2020--, concluido el sumario sin haberse dictado auto de procesamiento frente a persona alguna, acuerda 'declarar la prescripción del delito y en consecuencia el sobreseimiento y archivo de la presente causa'.

SEGUNDO.-1.- Impugna el Ministerio Público la resolución referida, tras haber interpuesto sin éxito recurso de súplica frente a la misma, por considerar que habría infringido las previsiones contenidas en el artículo 113 del Código Penal (T.R. de 14 de septiembre de 1973), en relación con los artículos 130.6, 131.1 y 4 y 132.1 del Código Penal actual, así como los artículos 233 (atentado), 406 (asesinato terrorista) y 174 bis b) (integración en organización terrorista), todos ellos también conforme a la redacción del texto refundido de 1973.

2.- Expuestos sus razonamientos en síntesis, considera el Ministerio Fiscal que el delito de integración en organización terrorista tiene carácter permanente, siendo así que eldies a quodel plazo de prescripción para ese delito, no puede ser el de la fecha en que se produjo el asesinato (31 de octubre de 1979) sino el del cese de la actividad de E.T.A. (3 de mayo de 2018), por lo que al no estar prescrito ese delito, a la fecha del auto que se impugna, --lo que, sostiene, no sucedería hasta el próximo 3 de mayo de 2038--, 'no cabe declarar extinguida la responsabilidad criminal de la unidad delictiva formada por los delitos de atentado, asesinato terrorista y pertenencia e integración en banda armada, mientras uno de los delitos del complejo delictivo no haya prescrito'.Considera el Ministerio Fiscal que, a partir de otro entendimiento, ' nos encontraríamos ante el absurdo jurídico de que en estos casos de unidad delictiva, prescribiría el asesinato pero no la pertenencia o integración en banda armada, por lo que los asesinos en estos supuestos solo tendrían reproche penal por el delito menor e instrumental y no por el más grave del complejo delictivo'.

3.- Argumenta también el Ministerio Público que igualmente el desconocido autor del delito de asesinato habría podido cometer también un delito de tenencia ilícita de armas, habida cuenta de que el asesinato se produjo utilizando una de ellas y que 'en el terreno indiciario debe situarse que el arma sería de un miembro de E.T.A.', que reivindicó el atentado, 'y la experiencia nos lleva a concluir que los pistoleros de ETA usaban armas sin cumplir los requisitos legales'. Respecto al delito de pertenencia a organización terrorista y partiendo de que existen indicios bastantes de que el asesinato pudo ser cometido por la mencionada organización delictiva, no constituye ninguna clase de 'odiosa presunción', considerar, a los efectos indiciarios que ahora importan, que el autor material del asesinato fuera un miembro activo de esa organización.

4.- A partir de esos elementos, el Ministerio Fiscal considera que la resolución recurrida interpreta erróneamente nuestro Acuerdo de fecha 26 de octubre de 2010. Al entender del recurrente, el 'nudo de la cuestión se refiere a la fecha de inicio del cómputo de la prescripción, que en el presente caso no puede establecerse en el 31 de octubre de 1979'.Como quiera que el delito de pertenencia a organización terrorista tiene naturaleza permanente y no consta haya cesado, para el caso de que se confirmara que el autor material del asesinato fue un miembro de la organización, el plazo de prescripción del conjunto delictivo sería efectivamente el que corresponde al delito más grave (asesinato), pero el cómputo del mismo no podría iniciarse con respecto al conjunto delictivo hasta que el delito de pertenencia hubiera cesado, en último extremo a partir del día 3 de mayo de 2018, fecha del cese de actividad de la banda. Todo ello, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la instrucción 'que abocara a un cómputo distinto del plazo por razones como serían el abandono de la organización con anterioridad ...o que la pertenencia ya hubiera sido juzgada'.

5.- Seguidamente, invoca también el Ministerio Público, en refuerzo de su motivo de impugnación central, la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución española, cuya titularidad corresponde también al Ministerio Fiscal, tal y como lo han proclamado nuestro Tribunal Constitucional y este mismo Tribunal Supremo. Entiende así quien ahora recurre que 'el auto impugnado impide la investigación del asesinato con finalidad terrorista y de los delitos de atentado, tenencia ilícita de armas y pertenencia o integración en banda armada'.

6.- Con carácter previo a todas estas consideraciones, el Ministerio Público intenta justificar la admisibilidad del recurso de casación frente a la resolución impugnada, explicando que el auto de sobreseimiento (libre) y archivo, de 17 de febrero de 2018, pudo ser recurrido directamente en casación, ex artículo 636 primer párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadiendo que: 'El hecho de que haya sido objeto de un recurso de súplica y preparado por la Fiscalía de la Audiencia Nacional el presente recurso contra el auto desestimatorio de la súplica, cuando pudo prepararse directamente la casación, nos obliga dejar constancia de nuestro interés en que se entienda que se recurren en casación ambos autos. Así dejamos constancia en este recurso de casación, ya que el recurso de súplica era innecesario y superfluo'.

TERCERO.-Como recuerda, por todos, nuestro reciente auto número 713/2021, de 29 de julio: "El recurso de casación, como es notorio, es un recurso extraordinario que únicamente se puede interponer contra las resoluciones y por los motivos previstos en la Ley (ver art. 884. 1º-2º LECrim.).

El actual artículo 848LECrim incorpora a la ley lo que era doctrina jurisprudencial: 'Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada'.

Según el precepto es posible acudir en casación, además de en los supuestos en los que se autorice de modo expreso, en los siguientes:

a) Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636LECrim) (o de archivo por falta de jurisdicción) en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos, no obstante, habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter).

b) Cuando la Audiencia al resolver una apelación adopta ex novo, estimando el recurso, una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.

En uno y otro caso ha de preceder una resolución judicial de imputación motivada.

En el mismo sentido, se pronuncian, entre muchas otras, nuestras también recientes sentencias 859/2021, de 11 de noviembre; 799/2021, de 20 de octubre; 794/2021, de 20 de octubre; 644/2021, de 16 de julio; 490/2021, de 3 de junio; 396/2021, de 6 de mayo; o 241/2021, de 17 de marzo.

Y lo cierto es que, inequívocamente, en el supuesto que se somete ahora a la consideración de este Tribunal, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó el sobreseimiento libre, tras serle remitidas las actuaciones por el instructor, dictado el auto de conclusión del sumario (de fecha 4 de noviembre de 2019), pero sin haberse dictado auto de procesamiento frente a persona alguna. No existe aquí una resolución judicial de imputación motivada.

El auto, en consecuencia, no era susceptible de ser recurrido en casación; causa de inadmisión que se ha de tratar ahora como motivo bastante para desestimar el recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de este recurso, en atención a la especial naturaleza del recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- Desestimar el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal contra el auto número 6/2020, de fecha 17 de febrero, dictado por la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; y contra el auto de fecha 21 de abril del mismo año, que desestimaba el recurso de súplica frente al anterior.

2.- Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Póngase en conocimiento del órgano jurisdiccional del que proceden las actuaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.