Sentencia Penal Nº 141/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 293/2021 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 1808743P20170010756

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 293/2021

Negociado: RS

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 82/2018

Juzgado Origen : SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Apelante: Doroteo

Procurador : MARIA DEL CARMEN SÁNCHEZ VALENZUELA

Abogado : ISABEL DÍAZ MEDINA

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Acusación particular: Emiliano

Procurador : ROCÍO RAYA TITOS

Abogado : MARIO JARDO SOLA

SENTENCIA Nº 141/2022

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Ilustrísimos Sres.

Presidente (en funciones)

D. José Manuel de Paúl Velasco

Magistrados

D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón

D. Miguel Pasquau Liaño

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Apelación Penal nº 293/21

En la ciudad de Granada, a 25 de mayo de dos mil veintidós.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Sumario Ordinario nº 82/18 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada, dimanantes de las diligencias de Sumario Ordinario nº 4/18 del Juzgado de Instrucción nº 5 de dicha localidad, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, siendo acusado Doroteo, nacido en Granada el día NUM000 de 1957, hijo de Fructuoso y Gracia, con D.N.I. nº NUM001, en libertad provisional por la presente causa; representado por la procuradora Dª María del Carmen Sánchez Valenzuela y defendido por la letrada Dª Isabel Díaz Medina.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusador particular Emiliano, en representación de su hija menor de edad Lidia, representado por la procuradora Dª Rocío Raya Titos y asistido por el letrado D. Mario Jardo Sola.

Fue designado ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada, con fecha 28 de mayo de 2021, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que el acusado D. Doroteo, a la sazón de 59 de edad y sin antecedentes penales, desde el mes de noviembre de 2016 hasta el 6 de abril de 2017 mantuvo acogidos en su domicilio sito en la c/ DIRECCION000, nº NUM002, de DIRECCION001 (Granada) donde convivía con su esposa Dª Gracia y con su hijo mayor de edad Doroteo, a su hija Sofía y a los dos hijos menores de ésta, sus nietos Lidia, nacida el NUM003 de 2008 y por tanto de entre siete y ocho años durante ese periodo, y otro varón de cuatro años de edad, con ocasión de la separación de Sofía y su marido D. Emiliano, padre de los menores.

Sofía y los niños ocuparon un dormitorio de los tres que había en la casa que les cedió su hermano Doroteo, durmiendo los pequeños en la misma cama. Comoquiera que la madre de los niños madrugaba mucho ya que empezaba su trabajo a las 6 horas, eran los abuelos los que se ocupaban de los nietos por la mañana (salvo los miércoles en que la madre libraba) hasta que quedaban en el colegio. Así, en muchas ocasiones la abuela levantaba a la niña cuando la madre marchaba para el trabajo para asearla, peinarla y vestirla, y la dejaba sola en el sofá o en el sillón existentes en el cuarto de estar hasta que se marchaba también a su trabajo sobre las 6:40 horas, dejando al abuelo con los niños encargado de prepararles el desayuno y llevarles luego al colegio.

En varias ocasiones cuya fecha y frecuencia no se han podido determinar, el acusado, para dar satisfacción a los deseos sexuales que le despertaba su nieta, y aprovechando el respeto y la confianza que la niña le tenía por ser su abuelo materno y vivir en su casa, cuando todavía dormían sus nietos se metía en su cama, bajaba a Lidia los pantalones del pijama y, bajándose él también los suyos, la sometía a tocamientos en los genitales o restregaba su pene en la zona genital de la pequeña, también algunas veces llevó la mano de la niña a su pene para que se lo tocase, aunque no consta que llegara nunca a introducir un dedo en el orificio vaginal de la menor. Este tipo de tocamientos también se los hacía el acusado a su nieta en otras dependencias de la casa según las circunstancias, como en el salón estando la niña despierta y aseada una vez marchaba la abuela al trabajo y la pequeña acurrucada en el sofá o el sillón, sentándola sobre sus piernas, y en una única ocasión en el cuarto de baño que existía junto al dormitorio de su hijo en el patio de la vivienda.

La situación cesó cuando la niña, aprovechando que estaba pasando la Semana Santa con su padre, le reveló la noche del 6 de abril de 2017 lo que el abuelo materno le hacía, hastiada ya de sus prácticas sexuales por el asco que le daban, sin ser consciente en aquel momento de la trascendencia de estos actos para su indemnidad sexual ni acusara síntomas psicopatológicos de carácter reactivo.

El presente proceso penal fue incoado por el Juzgado de Instrucción por auto de fecha 21 de abril de 2017, transcurriendo con normalidad la fase del sumario hasta que se declaró concluso el 9 de noviembre de 2018 una vez declarada la complejidad de la Causa. Sin embargo, la tramitación se ralentizó a la llegada de la Causa a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial a la que se repartió el conocimiento del asunto el 19 de diciembre de 2018, invirtiendo dos años y cinco meses en la fase intermedia y de enjuiciamiento hasta la celebración del juicio oral que tuvo lugar los pasados días de 6 y 7 de mayo de 2021, sin culpa del acusado'.

SEGUNDO.-A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

'Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Doroteo, como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años de edad ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones procesales indebidas, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de siete años y un día; y la prohibición de acercarse a su nieta Lidia, su domicilio, su centro escolar y/o centro de trabajo o cualquiera otro lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros, así como la prohibición de mantener con ella contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, en ambos casos por un plazo de ocho años, prohibiciones éstas que cumplirá simultáneamente con la pena de prisión.

Asimismo, se impone al acusado por tiempo de cinco años la medida de seguridad de la libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión, cuyas concretas medidas de entre las previstas en el art. 106 del Código Penal se determinarán por este Tribunal a propuesta del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en los términos y por el procedimiento prevenidos en el art. 106-2 del Código Penal; a cuyo efecto se librará testimonio de esta sentencia y se dirigirá al Juzgado de Vigilancia bajo cuya jurisdicción se encuentre el centro penitenciario donde el condenado cumpla la pena de prisión, tan pronto comience a cumplirla.

Se condena al acusado, por último, al pago de las costas procesales, en cuya condena se incluirán las causadas a la Acusación Particular'.

TERCERO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular personada, tras lo cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del procedimiento y a la necesidad de resolver otros asuntos más urgentes que se tramitan en el tribunal.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa esgrime cinco motivos de recurso, a saber, incorrecta determinación de los hechos probados, nulidad de actuaciones por la no incorporación a las mismas de los cedés que contienen la grabación de las entrevistas de exploración y observación mantenidas con la menor por las peritos que realizaron el informe de evaluación y diagnóstico, error en la valoración de la declaración de dicha menor, error en la valoración de las pruebas periciales practicadas, e indebida condena al pago de las costas de la acusación particular, en base a lo cual solicita, si se estimara la causa de nulidad, que se invalide la sentencia dictada y se devuelvan las actuaciones a la Sala de procedencia para que, previa unión de aquellas grabaciones, dicte otra en la que se tomen en consideración las mismas, y caso contrario, que se dicte sentencia absolviendo al Sr. Doroteo del delito por el que se le condenó, con todos los pronunciamientos favorables o al menos, subsidiariamente, se deje sin efecto, o se reduzca, la condena al abono de dichas costas.

Por razones sistemáticas se va a alterar el orden que sigue el recurso, analizándose en primer lugar la posible concurrencia de la causa de nulidad, pues si se acogiese el motivo resultaría innecesario entrar en los restantes.

SEGUNDO.-Como se dijo, la nulidad se habría producido al no quedar unidos al procedimiento, ni oído, los cedés que contienen las grabaciones de audio de las cuatro sesiones que las peritos psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos mantuvieron con la menor, lo que supone, según la defensa, una infracción de los art. 311, 314 y 315 LECrim, relativos a la formación del sumario y práctica de diligencias, habiéndose ocasionado indefensión al acusado y vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en el que puedan utilizarse todos los medios de prueba que sean precisos ( art. 24 CE).

Examinadas las actuaciones se constata que mediante providencia de 19 de abril de 2017 el juzgado instructor acordó que por dos psicólogos adscritos a la Fundación DIRECCION002, tras examinar a Lidia y realizar las actuaciones que estimaran necesarias, se emitiera informe sobre su posible condición de víctima de un delito contra la libertad sexual, grado de credibilidad de su relato y en su caso lesiones o secuelas psíquicas que pudieran derivarse de tales hechos.

Dicho informe se emitió el día 15 de febrero de 2018 y, después, la defensa solicitó en escrito de 16 de mayo siguiente que se reclamara de la Fundación Márgenes y Vínculos copia íntegra de las grabaciones que se realizaron a la menor durante las entrevistas que mantuvo con las psicólogas, así como del resto del material pericial del que se hubiesen servido para confeccionar su dictamen, al objeto de que pudiera ser analizado por los peritos que designaría la parte para que elaboraran una pericial contradictoria, a lo que accedió el juzgado instructor, que en fecha 20 de julio de 2018 hizo entrega a la representación procesal del encausado de la copia interesada, tratándose de varias grabaciones de audio.

El informe pericial de la defensa se emitió el 24 de octubre de 2018, y se encuentra unido a los folios 246 y siguientes de las actuaciones, y tras su incorporación se declaró concluso el sumario y se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Granada, siendo repartido a la Sección Segunda, en donde se tramitó la fase intermedia, proponiendo dicha parte en su escrito de conclusiones provisionales, entre otras pruebas, que se reprodujeran en el acto del juicio los citados audios, que según decía estaban unidos a las actuaciones, lo que se rechazó mediante auto de 16 de octubre de 2019, en el que se argumentó que las grabaciones no estaba incorporadas a los autos, y además que constituían un material propio de la metodología del informe pericial, no susceptible de evaluación directa por el tribunal, salvo por el propio informe que los peritos expondrían en el plenario.

No existió, por tanto, hasta el día del juicio, una petición expresa de que se incorporara dicho material, y si la parte creyó que estaba unido se debió a que no entendió lo que en cada momento fue acordando el juzgado instructor.

Es cierto que mediante diligencia de ordenación del LAJ del tribunal de instancia de fecha 26 de abril de 2021 (no de 2020 como se dice en el recurso) se acordó que estando admitida como prueba la reproducción de las grabaciones obtenidas por Márgenes y Vínculos se reclamaran de forma urgente, pero como puso de manifiesto la presidenta del tribunal al inicio del juicio, se trató de un error manifiesto motivado por el cambio del funcionario que se encargaba de la tramitación del asunto, tal y como se hizo constar en providencia dictada tres días después de aquella diligencia, que dejaba sin efecto lo acordado en la misma, lo cual no supone, como entiende la parte, ningún cambio de criterio, sino cumplimiento estricto de lo acordado en el auto resolutorio de la admisión de las pruebas.

Ninguna norma procesal exige que el material utilizado en la realización de la una prueba pericial tenga que incorporarse necesariamente a las actuaciones, y al igual de que, por ejemplo, las fotografías y las grabaciones que puedan tomar los forenses no forman parte de ordinario del informe de autopsia, nada obliga a que las notas u observaciones y las grabaciones de las sesiones de exploración que realizan los psicólogos para la elaboración de sus informes de evaluación y diagnóstico formen parte de su dictamen.

Por otro lado, el art. 238.3º LOPJ exige para que se pueda decretar nulidad de actuaciones que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, y que debido a ello se haya producido indefensión, requisitos que no concurren en este caso, pues los preceptos que según la defensa se infringieron ( art. 311, 314 y 315 LECrim) no son aplicables en este caso, habiendo practicado el Juez instructor todas las diligencias que propusieron las partes, sin denegar ninguna.

Por todo lo expuesto se ha de rechazar el motivo analizado.

TERCERO.-Los siguientes tres motivos se refieren al supuesto error que habría cometido la Audiencia a la hora de valorar la prueba, limitándose la defensa en el primero de ellos a mostrar su acuerdo con algunos aspectos de la sentencia (la no acreditación de que el acusado introdujera un dedo en el orificio vaginal de la menor y la existencia de dilaciones indebidas), y a adelantar, a modo de introducción, el argumento principal de su recurso extensamente desarrollado en el motivo tercero, según el cual el relato de la menor es incoherente y contradictorio, y no sirve para acreditar los hechos objeto de acusación.

Vistos los términos en que se plantea el recurso no resulta ocioso recordar, como punto de partida que '... la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación' ( STS de 10-12-2021, nº 974/2021, o 07-12-2021, nº 956/2021, entre otras).

Puede decirse, por lo tanto, que los tribunales de apelación, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su supervisión, actúan como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, verificando la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, verificando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS nº 945/2003, de 16 de diciembre ).

CUARTO.-En el caso de autos la condena del Sr. Doroteo se basó fundamentalmente en la declaración de su nieta Lidia, que en la fecha en que ocurrieron los hechos tenía entre siete y ocho años, aunque también tuvo en cuenta las manifestaciones de su padre, Emiliano, el informe de evaluación y diagnóstico elaborado por dos psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que obra en las actuaciones a partir del folio 146, siendo ratificado y defendido por sus autoras en el plenario, y las pruebas documentales que a última hora aportaron la defensa y la acusación particular en las condiciones y circunstancias a las que luego se hará referencia (grabación de una videollamada entre Lidia y su tía materna Paloma y pantallazos de una conversaciones a través de la aplicación de mensajería whatsApp entre las mismas interlocutoras).

En cuanto a la declaración de la víctima, como recuerda la STS nº 700/2021, de 16 se septiembre, que cita las nº 644/2013, de 19 de julio, nº 187/2012, de 20 de marzo, nº 688/2012, de 27 de septiembre, y nº 724/2012, de 2 de octubre, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de abusos o agresiones sexuales, correspondiendo valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que goza de las ventajas inherentes a inmediación.

Para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen por la Jurisprudencia unas notas o parámetros que coadyuvan a ello, y que consisten, muy en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, valorando la posible existencia de móviles espurios o abyectos (odio, resentimiento, venganza, enemistad, etc.) en función de sus relaciones anteriores con el sujeto activo; de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa); y la persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, que ha de ser concreta, sin modificaciones esenciales ni contradicciones.

QUINTO.-Para el tribunal de instancia, perceptor directo e imparcial de las pruebas practicadas en el plenario, la declaración de Lidia resultó idónea para alcanzar la plena certeza sobre la realidad de los hechos que se declararon probados.

La practicó el Juzgado instructor con el carácter de prueba preconstituida el día 14 de marzo de 2018, cuando tenía ocho años de edad, para evitar su revictimización con sucesivas declaraciones, lo que aceptaron todas la partes, siendo reproducida su grabación en el acto del juicio.

En su realización intervinieron dos psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, que actuaron de intermediarias entre Lidia y los demás asistentes al acto (el juez y los abogados de las partes), trasmitiendo a la menor las preguntas que dichos profesionales formulaban, estando presente, también, el acusado, por lo que se cumplieron los requisitos exigidos por el art. 448 LECrim, adoptándose las precauciones previstas en al art. 433 de dicha Ley, en la redacción vigente en aquel momento, dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril.

En ella, la menor reiteró en lo esencial sus anteriores manifestaciones, vertidas ante la médico forense del juzgado de guardia que la exploró tras la denuncia formulada por su padre (folios 4 a 8), ante la pediatra del Hospital Materno Infantil DIRECCION003 de Granada a donde la llevó dicho progenitor para que fuera reconocida (folios 9 y 10), y ya con mayor detalle y extensión ante las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos a las que el instructor encomendó la elaboración de un informe sobre la credibilidad de su relato y la posible existencia de lesiones o secuelas psíquicas derivadas de los supuestos abusos.

Como recoge la sentencia, Natalia relató que su abuelo le hacía 'eso' cuando estaba despierta en el sofá preparada para ir al colegio, que juntaba sus partes íntimas con las suyas, y que también lo hacía cuando ella estaba en la cama, recordando que cuando esto sucedía las partes de su abuelo olían un 'poquitito' mal, y también que un día el acusado le dijo que le tocara su pene y le cogió la mano, con la que palmoteó dicho órgano sexual.

Añadió que también le tocaba su abuelo 'por las partes íntimas de aquí' (señalándose el bajo vientre y la zona genital superior), dándole a ella asco. Y que le metía el dedo 'por el agujerillo por donde hace pis', siendo ella escalofríos, haciendo entonces un dibujo (que las psicólogas mostraron en el juicio oral), poniéndosele los pelos de punta y sintiendo mucho frío, insistiendo en que a ella le repugnaba porque olía fatal.

Además, Lidia precisó los momentos en que esto ocurría (cuando los demás miembros de la familia estaban dormidos, después de comer o por la mañana muy temprano, cuando se levantaba) y en qué lugares (en la cama o en el sillón, y vez en el baño del cuarto de su tío), añadiendo de manera espontánea que se lo contó a su padre porque estaba harta de que su abuelo le hiciera eso, aunque pensó que él se iba a enfadar y que su madre se cabrearía.

La sentencia destaca la espontaneidad y coherencia del relato ofrecido por la menor, sin encontrar razones para pensar que hubiese faltado a la verdad, haciendo especial hincapié a las sensaciones que dijo experimentar cuando su abuelo la sometía a los abusos, de asco, escalofríos, olor desagradable, y las ganas de darle una guantada, lo que dotaba a su testimonio de una mayor veracidad.

En definitiva, la Audiencia Provincial entendió de manera razonada que declaración inculpatoria de Lidia, por su contundencia, verosimilitud y persistencia, resultaba idónea para destruir la presunción de inocencia de que gozaba el acusado, ofreciendo la misma un relato suficientemente detallado y dotado de indudable coherencia interna, sin incurrir en contradicciones relevantes. Y por otra parte, no hay razones para pensar que Lidia haya inventado una historia falsa por algún motivo reprobable, lo cual resulta inconcebible al relatar unas conductas de tipo sexual que por su corta edad desconocería, de no haber ocurrido efectivamente.

SEXTO.-También tuvo en el tribunal, a modo de corroboración periférica, el testimonio del padre de Lidia, Emiliano, quien relató que el día 12 de abril de 2017, miércoles santo, cuando estaba cenando a solas con su hija Lidia, ésta le preguntó si le podía contar una cosa, tras lo cual le relató que cuando su madre y su abuela se iban de la casa a trabajar y ella y su hermano se quedaban solos en la vivienda en donde residían desde la separación de sus progenitores, su abuelo se metía en su cama y le tocaba sus genitales, a la vez que le decía que le tocara a él los suyos, instándola a que no contara nada porque la castigaría, revelación que sorprendió profundamente a Emiliano, que reaccionó llamando por videoconferencia a su esposa, pidiendo que también estuvieran presentes sus padres, contando Lidia lo mismo que le había relatado a él, y a continuación habló con un amigo suyo que es abogado, quien le recomendó que formulara denuncia, como hizo al día siguiente.

La sentencia destaca que la declaración del Sr. Emiliano resultó sincera, al admitir determinados hechos relativos a las causas que motivaron su separación que en nada la beneficiaban, considerándola verosímil.

En cuanto al informe de evaluación y diagnóstico realizado por dos psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, para su elaboración las peritos mantuvieron cuatro entrevistas con Lidia, y también se entrevistaron con su madre, en dos ocasiones, y con su padre, tres veces, en cuanto a éstos con la finalidad de obtener información sobre la menor. Igualmente, mantuvieron una conversación telefónica con la psicóloga de Salud Mental que la había atendido el día 11/7/17, llegando a la conclusión de que la valoración conjunta de los resultados del Análisis del Contenido Basado en Criterios (CBCA) y de la Comprobación de la Validez del Testimonio (SVA), arroja datos suficientes para catalogar el testimonio de Lidia como 'creíble'.

Igualmente detectaron indicadores compatibles con una posible situación de violencia sexual, tales como la revelación progresiva de los hechos, y la presencia de ansiedad e insomnio, referidos por la psicóloga de Salud Mental, llegando a la conclusión de que los indicadores detectados, las características de los hechos descritos, las verbalizaciones de la menor y la sintomatología observada eran compatibles con una posible situación de violencia sexual infantil.

Por último, debe hacerse referencia, dentro del material probatorio valorado por el tribunal de instancia, a la grabación de una conversación por videoconferencia que mantuvieron, casi cuatro años después de la incoación del procedimiento penal, Lidia con su tía materna Paloma y el marido de ésta, estando también presente su otra tía materna, llamada María Purificación, con motivo de la felicitación que la niña quiso hacer a la primera por su cumpleaños, grabación en la que la menor, supuestamente, se habría retractado de lo que hasta entonces había manifestado.

Dicha prueba, en soporte DVD, se presento pocos días antes del inicio del juicio, siendo admitida, no así la declaración de la menor en dicho acto que pretendía la defensa, lo cual motivó protestas y recursos por ambas partes, al oponerse tajantemente el Ministerio Fiscal a la admisión de la documental (por considerar que se trataba de una prueba nula, habiendo incluso solicitado tras el dictado de la sentencia que se dedujera testimonio de particulares para formular denuncia contra dichos familiares), e insistiendo la defensa en que se debía llevar a cabo una nueva exploración de Lidia.

Con independencia de las razones que motivaron dicha decisión (lo que entre otras cosas carece de interés, pues la defensa no ha solicitado que se practique en esta alzada, como permitiría el art. 790.3 LECrim), lo que aquí interesa destacar es que, tras el visionado de la grabación, el tribunal llegó al convencimiento de que la niña dijo lo que sus tías querían oír, sin convicción alguna de querer retractarse de lo que en su momento había declarado. En efecto, se describe en la sentencia el estado de tensión y la poca espontaneidad que reflejaba la niña, manteniendo la mirada baja y expresando tristeza, mientras su tía Paloma le pedía llorando que repitiera lo que le acaba de decir a esposo, haciendo hincapié la Audiencia en la manera en que Lidia se expresó, diciendo que 'a lo mejor' era mentira lo que dijo, que 'a lo mejor' se lo había inventado e había hecho daño a personas a las que no quería dañar, y que estaba harta de juicios, con lo que quedaba claro que en realidad estaba repitiendo lo que dichos familiares querían que dijera, previamente advertida de la posibilidad de que su abuelo fuera a la cárcel debido a su imputación.

Para llegar a esta conclusión, el tribunal analizó también los pantallazos aportados por la acusación particular de la conversación que a través de whatsApp mantuvieron Lidia y su tía Paloma muy poco tiempo antes de que se grabara el DVD, en el curso de la cual ésta le advertía que dejaría de hablarle si el acusado ingresaba en prisión, y le decía que si el juez veía un vídeo en el que se retractara y dijera que solo quería estar con sus padres se acabaría el problema, pese a lo cual Lidia, al dar por hecho su tía que se había inventado los abusos, lo negó reiteradamente.

En definitiva, pese a las censurables e inadmisibles presiones que recibió, la menor insistió, cuatro años después de iniciadas las actuaciones, en que todo lo que había contado era verdad, y si finalmente accedió a decir lo contrario en la conversación mantenida con Paloma por videoconferencia (sin ninguna convicción), fue debido a dichas presiones.

SÉPTIMO.-Como se dijo al principio, la defensa no comparte la valoración de las pruebas que realizó la Audiencia Provincial, y considera que incurrió en un error a la hora de valorar la declaración de menor (motivo 3º) y las pruebas periciales que se practicaron (motivo 4º), invocando también el principio de presunción de inocencia y el in dubio pro,lo que según su parecer debería conducir al dictado de una sentencia absolutoria.

Respecto de la declaración de Lidia, estima que no reúne los requisitos exigidos que según la Jurisprudencia determinan la credibilidad del testimonio de la víctima, pues existen motivos espurios en su actuación, no hay corroboraciones periféricas que la avalen, y tampoco persistencia en la incriminación, habiendo incurrido según su parecer en numerosas contradicciones.

Con carácter previo a entrar en el análisis de dichas alegaciones conviene recordar que los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo a la hora de valorar la declaración del único testigo-víctima del delito, no constituyen reglas inamovibles que no admitan modulaciones, pues la propia Jurisprudencia ha declarado ( STS 15-09-2021, nº 692/2021; 20-05-2021, nº 441/2021; y 24-2-2020, nº 69/2020, entre otras) que '... la palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva...', pero no a modo de un acto ciego de fe, pues en estos casos '... se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia...', debiendo '...redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica'.

En este sentido, señalan dichas sentencias, '... es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría'.

Tampoco resulta ocioso señalar ahora, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante respecto de la valoración de la prueba pericial, que la defensa admite, en base al informe presentado por sus peritos, que los abusos relatados por Lidia realmente existieron, pero que su autor no fue el acusado, hipótesis ciertamente insólita y carente de cualquier soporte probatorio.

Con independencia de ello, y frente a las alegaciones concretas que efectúa la defensa cabe contraargumentar lo siguiente:

1.- No concurre ningún móvil espurio que haga dudar de la veracidad de Lidia.

Es cierto que la médico forense que la reconoció en el Hospital Materno Infantil el día 14 de abril de 2017, tras la denuncia formulada por su padre, después de calificar su relato de coherente fiable y veraz, hizo constar que no obstante le preocupaba que hubiera referido que en casa de sus abuelos se aburría, que estaba mejor con su padre y que tenía la esperanza de que sus progenitores se arreglaran y no discutieran, aunque a continuación añadió que 'para estar discutiendo es mejor que estén separados'.

Ya en el curso de su exploración judicial, cuando se le preguntó si quería que sus padres vivieran juntos dijo que sí, y que no quería vivir en casa de sus abuelos porque a veces eran un 'poquito 'pesados, lo que lleva a la defensa a afirmar que la menor tenía un motivo para denunciar en falso a su abuelo, cual era el de la reciente separación de sus padres y su deseo de que reanudaran la convivencia, lo que, según su parecer, debió cuando menos hacer dudar al tribunal de su testimonio.

Sin embargo, la Audiencia no tuvo ninguna duda de que lo que declaró Lidia era verdad, argumentando que de haberse tratado de una gran mentira no tenía ningún sentido que un año después de la revelación la niña reiterara sus manifestaciones en el Juzgado de Instrucción, y que años después, en el curso de la conversación por whatsApp mantenida con su tía Paloma, siguiera negando haber mentido, cuando ya era evidente que la reconciliación de los padres era imposible, y además no contaba con el apoyo de su madre, que no la creía.

2.- La ausencia en la menor de sintomatología psíquica derivada de los abusos de que fue objeto no demuestra que haya faltado a la verdad, pues como expusieron las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, un porcentaje considerable de menores víctimas de este tipo de delitos, que cifraron en un 30% de acuerdo con la literatura científica, permanecen asintomáticos, sobre todo si, como sucede en este caso, no son conscientes de la gravedad de los hechos.

La defensa cuestiona estas observaciones en base a los que declararon sus propias peritos, pero en la experiencia práctica de esta Sección de Apelación y de los tribunales provinciales en donde anteriormente han prestados servicio dos de sus miembros, se han presentado bastantes casos en los que las víctimas no presentaban sintomatología de índole psicológico relacionada con las vivencias de abuso sufridas, lo cual no excluye la posibilidad de que pueda presentarse en el futuro.

3.- La incriminación de Lidia fue persistente desde el inicio de las actuaciones, no concurriendo en contradicciones relevantes, y el que fuera revelando progresivamente nuevos hechos no supone discordancia alguna sino, por el contrario, un indicador de su credibilidad, como expusieron las peritos.

Respecto de la introducción de dedos en su vagina, la decisión de la Audiencia de no aplicar el art. 183.3 del Código Penal obedeció, no a que considerara que Lidia había faltado a la verdad cuando dijo que su abuelo le metía un dedo por el 'agujerillo' por donde se hace pis, sino a que consideró que debido a su falta de conocimientos de la anatomía humana no supo situar en un punto concreto el agujero al que se refería, lo que unido a la inexistencia de lesiones en la zona generaba una duda razonable que obligaba a decantarse por la solución más favorable para el reo.

Es cierto que la menor negó en su declaración judicial que el acusado le hubiese lamido la zona genital, como había manifestado anteriormente, pero la Audiencia consideró que esta discrepancia podía deberse a un olvido fruto del transcurso del tiempo, teniendo en cuenta que habían pasado trece meses desde la denuncia y diez meses desde la última entrevista que mantuvo con las psicólogas.

En cualquier caso, comoquiera que según las peritos de la defensa, los hechos relatados por Lidia ocurrieron realmente, aunque no los llevó a cabo el acusado, la existencia de posibles discrepancias carece de la trascendencia que pretende atribuírsele.

Y 4.- Por lo que se refiere a las pruebas periciales, que según la defensa se valoraron erróneamente, debiendo haberse otorgado prevalencia a las propuestas por dicha parte, las conclusiones de éstas quedaron seria y definitivamente en entredicho al emitir un único dictamen aplicando las técnicas de evaluación sobre credibilidad del testimonio no solo a la menor, sino también al acusado, calificándolo de creíble, a pesar de que el SVA, cuyo principal componentes es el CBCA, es una herramienta validada en la psicología forense para la valoración de la credibilidad del testimonio de menores víctimas de abusos sexuales, lo cual, con toda razón, hizo dudar al tribunal de su fiabilidad.

A ello se unió que las peritos tuvieron en cuenta determinadas informaciones que no habían aflorado en ninguna de las declaraciones prestadas por el acusado, entendiendo el tribunal de manera razonada, en su fundamento de derecho cuarto, que debía estarse el informe emitido por las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, por su objetividad y acreditada experiencia en esta materia.

En definitiva, y a modo de resumen, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues se practicó en el plenario prueba de cargo suficiente para enervarla, la cual gozó de la consistencia suficiente para provocar el decaimiento de dicho principio, y tampoco se acredita la existencia de un error patente en su valoración que deba ser corregido, por lo que se han de rechazar los motivos analizados.

NOVENO.-Finalmente se denuncia infracción de los art. 123 y 124 del Código Penal y 240.2 LECrim, por haberse condenado indebidamente al acusado al pago de las costas correspondientes a la acusación particular, a pesar de que según su parecer su intervención no fue relevante a lo largo del procedimiento, habiéndose limitado a adherirse a las peticiones del Ministerio Fiscal, solicitando de manera subsidiaria una reducción de las mismas a un tercio de las causadas, al haberse desestimado su pretensión de que se condenara al Sr. Sofía por un abuso agravado y una agresión sexual, pretendiendo la aplicación de agravantes tan improcedentes como la de alevosía y abuso de confianza.

Respecto de la primera de las alegaciones, como señalan las STS de 04-12-2018, nº 618/2018, y 05-11-2018, nº 528/2018, la jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación, de modo que las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva.

En este caso, la acusación particular efectuó una calificación principal por un delito de agresión sexual y una subsidiaria por abuso sexual, si bien invocando en ambos casos los mismos preceptos, en concreto los art. 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal.

Al no incluirse en la primera de las calificaciones el art. 183.2 resultaba inviable la condena por una posible agresión, que en cualquier caso no hubiera procedido, al no incluirse en el relato fáctico del escrito de acusación ningún hecho susceptible de integrar la violencia o intimidación que dicho precepto exige.

Esta circunstancia, unida a que dicha parte solicitaba la aplicación de las agravantes de alevosía y abuso de confianza, rechazadas de plano por la Audiencia por su manifiesta incompatibilidad con los hechos declarados probados, justifica que se reduzca en un 50% la condena al pago de las costas de la acusación particular, acogiéndose en parte el motivo.

DÉCIMO.-Las costas se declaran de oficio al no apreciarse temeridad o mala fe en el recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que a este Tribunal confieren la Constitución y las leyes

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto la procuradora Dª María del Carmen Sánchez Valenzuela, en nombre y representación de Doroteo, contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Granada el día 28 de mayo de 2021, en la causa de que dimana el presente Rollo, confirmamos dicha resolución salvo en lo relativo a las costas de la acusación particular, de las cuales el condenado deberá abonar un 50%, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su representación procesal en la forma prevenida en el art. 248.4 LOPJ, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que se dicte por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para que se proceda a la ejecución de lo definitivamente resuelto.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veinticinco de mayo de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 141/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'