Sentencia Penal Nº 142/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 60/2004 de 09 de Marzo de 2004

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 60/2004

PROC. ORAL Nº 341/2003

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MOSTOLES

S E N T E N C I A Nº 142/2.004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 9 de Marzo de 2004.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Javier, Luis Carlos y Diego contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magis-trado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, de fecha 10 de Noviembre de 2003, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles dictó sentencia, de fecha 10 de Noviembre de 2003, cuyo relato fáctico es el siguiente: " Los acusados Javier, de profesión joyero y Diego, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en connivencia con otras personas que no han podido ser determinadas, en ejecución de un plan previamente concertado, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, decidieron apoderarse de los objetos de valor que el representante de oro Alfonso portara el dia 9 de mayo de 2.002, principalmente el muestrario de joyas conocedores a través del acusado Javier que ese dia a las 17,30 horas se presentaría en la joyería propiedad de este sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Griñón, para cobrarle una deuda y venderle nueva mercancía tal y como previamente y por teléfono ambos habían convenido sobre las 13 horas de ese mismo dia.

Llegado el momento y cuando se encontraba Alfonso en el interior de la Joyería acompañado por el joyero, penetraron en el establecimiento dos personas sin que se haya acreditado debidamente la intervención de Salvador, y abalanzándose sorpresivamente sobre Alfonso, y portando una pistola cuyas características de funcionamiento se ignoran le apuntó en la cabeza, al tiempo que amenazándole con "pegarle un tiro" le obligó a introducirse en la trastienda y fue amordazado y atadas las manos con cinta de embalar metiéndolo en el baño y apoderándose de las llaves de su vehículo un Opel Astra con matrícula .... NNQ, que había dejado aparcado en la puerta y en cuyo maletero minutos antes y por motivos de seguridad había guardado el muestrario de joyas, igualmente le exigieron la entrega de la cartera y el dinero que llevaba encima, amenazándole de nuevo con "pegarle siete tiros" si no les entregaba todo y también le quitaron el reloj y el teléfono móvil.

Una vez los atracadores tuvieron todos estos objetos en su poder, abandonaron la joyería rápidamente utilizando el vehículo de Alfonso, cuyas llaves habían obtenido por el procedimiento antes descrito.

Dicho vehículo fue hallado el dia 17 de mayo de 2.002 a la altura del nº 8 de la C/ Flores de la localidad del Alamo (Madrid) en perfecto estado.

De las joyas que componían el muestrario sustraído el perjudicado recuperó y posee en concepto de depósito 28 piezas de or9o que fueron halladas al acusado Diego el dia de su detención.

El reloj de acero que le fue sustraído ha sido tasado en 120 euros y el móvil en 60 euros.

Durante la ejecución de estos hechos, el acusado Javier, permaneció en todo momento en la joyería, simulando ante el representante ser igualmente víctima del atraco, no habiendo sufrido sustracción alguna.

Los acusados Javier y Luis Carlos (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales), sin que se haya acreditado suficientemente la intervención de Diego y de Salvador, y en connivencia con otras personas que no han podido ser determinadas, en ejecución de un plan previamente concebido, de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito decidieron apoderarse de cuanto valor hubiera en la vivienda propiedad de Rafael, sita en el CAMINO000NUM001 de Parla, asumiendo ambos acusados funciones de vigilancia y comunicándose entre sí a través de móviles y asumiendo Luis Carlos quien se encontraba en el mismo CAMINO000 la obligación de avisar a los que posteriormente iban a materializar personalmente la entrada en la vivienda del peligro que podía suponer la llegada de sus moradores o de terceras personas. Y tal función era llevada a cabo por Luis Carlos desde el interior del vehículo Nissan Almera matrícula .... ZZQ, propiedad de la empresa "Record Rent a Card", vehículo sustraído por este en el Parking del aeropuerto de Barajas entre las 8 horas del dia 22 de abril de 2.002 y las 14 horas del dia 24 de abril de 2.002, sin que conste el empleo de fuerza en las cosas y al que para evitar ser descubierto había sustituído su placa de matrícula original por la R-....-RF, perteneciente a un Ford Mondeo, propiedad de Mariano y aprovechando que hasta el dia 15 de abril de 2.002 acudió al taller concesionario Equimovil donde trabajaba el acusado, para reparar el vehículo y sustituir las placas viejas por otras nuevas.

Así las cosas, sobre las 23,30 horas del dia 1 de junio de 2.002, cuatro individuos, conocedores de que el propietario y su esposa habían salido y cubriendo sus rostros a fin de no ser identificados y portando uno de ellos un palo similar a un bate de beisbol, se introdujeron en la vivienda de Rafael donde se encontraban sus hijos menores y entre ellos Ignacio, nacido en 1-6-68, al que cogieron y llevaron al salon mientras le decían "no te muevas" y tras amordazarlo y maniatarlo de pies a cabeza utilizando cinta de embalar, colocaron sobre un sofa boca abajo, mientras registraban todas las habitaciones en busca de la caja fuerte, preguntando al menor en varias ocasiones que donde estaba la caja fuerte y el dinero y respondiendo este que el dinero su padre lo tenía en el banco. Durante la ejecución de estos hechos, en menor fue intimidado con dos cuchillos de cocina que los atracadores cogieron de la casa. En un momento dado y al recibir del exterior una llamada telefónica los atracadores salieron de la casa precipitadamente, apagaron las luces abandonando al menor en las circunstancias descritas, llegando los padres al domicilio minutos después.

Los autores se apoderaron de 18.000 euros, un alfiler pisa corbatas de oro, tasado en 90 euros, un juego de pendientes de oro tasados en 65 euros y dos escopetas tasadas en 480 euros.

El menor no sufrió lesiones como consecuencia de estos hechos.

Javier se halla en prisión provisional por esta causa desde el 7 de junio de 2.002.

Luis Carlos se halla en prisión provisional por esta causa desde el 4 de junio de 2.002."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno a Javier y a Diego como autores criminalmente responsables de un delito e robo con violencia e intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas, incluídas las devengadas en tal proporción por la acusación particular. Y debo absolver y absuelvo por tal delito a Salvador, declarándose de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Javier y a Luis Carlos, como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, concurriendo la agravante de disfraz a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de la mitad de las costas procesales causadas. Absolviendo a Diego y a Salvador de tal delito y con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo condenar y condeno a Luis Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de hurto a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de falsificación de documento oficial a la pena de 1 año de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como autor de una falta de apropiación indebida a la pena de un mes multa con idéntica cuota y responsabilidad personal subsidiaria y al pago de un tercio de las costas procesales causadas. Y debo absolver y absuelvo a Javier, Diego y Salvador de tales delitos por los que igualmente eran acusados con declaración de oficio de las costas.

En vía de responsabilidad civil Javier y Diego indemnizarán conjunta y solidariamente a Alfonso en la cantidad de 24.000 euros (cantidad esta de la que se habrá de detraer el valor de las joyas recuperadas previa su tasación pericial), y en 120 euros por el reloj sustraído, en 60 euros por el móvil y en 48,72 euros por gastos de grúa.

Igualmente Javier y Luis Carlos indemnizarán conjunta y solidariamente a Rafael en 18.000 euros por el dinero sustraido, en 105 euros por las joyas y en 480 euros por las escopetas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, por el Procurador D. Carlos Beltrán Marin, en representación del condenado en la instancia Javier, el Procurador D. Angel Ramón Lopez Meseguer, en representación del condenado Luis Carlos y el Procurador D. Carlos Navarro Blanco, en representación del condenado Diego, que basaron en los motivos que se recogen en esta resolu- ción. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes perso-na-das, siendo impugnados por la Procuradora Dña. Marta Lucas Cedillo, en representación de Alfonso y el Ministerio Fiscal, remi-tiéndose las actuacio-nes a esta Au-diencia Provin-cial.

TERCERO.- En fecha 18 de Febrero de 2004 tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co-rres-pon-diente rollo de apelación y por Auto de fecha 23 de Febrero se señaló día para la deliberación y resolu-ción de los recur-sos deducidos, fijándose la audiencia del día 8 de Marzo de 2004.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten-cia recu-rrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR Javier

PRIMERO .- En el recurso deducido por el citado condenado se invoca en primer lugar, respecto al delito de robo con intimidación, la vulneración del principio de presunción de inocencia. Alega para ello que los indicios que se mencionan en la sentencia para condenar al citado no reúnen los requisitos exigidos jurisprudencialmente para tener validez probatoria, sin que tengan valor incriminatorio la coincidencia que se destaca en la resolución recurrida entre los testimonios prestados por el acusado y el ofrecido por perjudicado o de que Javier fuera el único conocedor de que el representante de joyería iba a realizar una visita en su establecimiento, o la presencia, antes del robo, de un cliente en la joyería para efectuar labores de vigilancia o, en fin, que el Sr. Alfonso fuera el único perjudicado del robo, cuando al acusado se le sustrajo una cabeza de cristo de oro no recuperada. Y, en segundo lugar, que resulta mas ajustado a Derecho calificar la intervención del acusado en este hecho como constitutiva de un delito de receptación, en lugar de la de robo, si se da validez a la conversación mantenida entre Javier y un tal Diego, en la que se hace mención a un muestrario de joyas relacionado con el sustraído al Sr. Alfonso. Y, en tercer lugar, se cuestiona la autoría de Luis Carlos por estimar que no ha intervenido en los hechos ni como autor, coautor ni cooperador necesario, admitiéndose que, en todo caso, su conducta podía ser incardinable dentro de la complicidad.

SEGUNDO.- Constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador. En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que "cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente "inocente", no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma".

En el caso concreto de autos, la argumentación inculpatoria de la Juez de lo Penal -justo es reconocerlo- está debidamente fundada, es razonable, y de ella se desprende claramente que ha dispuesto de una prueba de cargo, practicada con todas las garantías legales y constitucionales, y con suficiente entidad para poder enervar la presunción de inocencia del acusado, pues los numerosos indicios que se mencionan en la sentencia acreditan que Javier se había concertado con quienes asaltaron su establecimiento para el robo del muestrario de oro, como lo prueba, entre otros elementos probatorios, que el acusado fuera el único que conociera el día y hora en que el representante iba a visitar la joyería; que tal representante fuera la única víctima del robo en la joyería, pese a que en el establecimiento existieran piezas de valor, razonando la juez lo ilógico que supone el que los atracadores se apoderaran de la joya a que hace mención el recurrente pues se encontraba al lado de otras joyas adquiridas por el acusado al representante que, sin embargo, los autores materiales del robo no se llevaron, así como el comportamiento del acusado tras el robo, manipulando el precinto con el que la víctima había sido maniatada y, en fin, las conversaciones telefónicas mantenidas con el otro acusado, Diego, de las que se desprende la existencia de un concierto previo entre el recurrente y quienes robaron en la joyería para cometer tal acción delictiva, (no para aprovecharse de la misma, como se apunta en el recurso al sugerir la existencia de un delito de receptación,) lo que conlleva que su participación haya de reputarse como de cooperación necesaria, existente siempre cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito reiterando su concurso (teoría del dominio del hecho), y no de complicidad, como se sugiere en el recurso, que únicamente cabría apreciar cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas, caracterizadoras de la cooperación necesaria, hubiera existido una participación accidental y de carácter secundario (SSTS 387/1999, de 4 de marzo y 245/2003, de 21 de Febrero), lo que no acontece en el caso.

Por lo expuesto, procede el rechazo de los motivos examinados.

TERCERO .- Respecto al segundo de los delitos de robo por los que resultó condenado Javier se considera por el recurrente ilícita la intervención telefónica llevada a efecto puesto que tal intervención sólo estaba permitida para el primero de los delitos, robo en la joyería, por lo que al no haberse autorizado mediante otro Auto el conocimiento de la intervención telefónica en el segundo de los delitos habría de considerarse que la misma supone una prueba ilícitamente obtenida y carece de valor probatorio. De otro lado se cuestiona la condena de Javier por el delito de robo en concurso con otro de allanamiento de morada cuando lo cierto es que, se alega, en ningún momento entró en domicilio alguno, estableciéndose en la sentencia que el citado permaneció en los exteriores de la finca, sin que tampoco resulte procedente la aplicación de la agravante de disfraz ya que no consta acreditado que el acusado entrara en casa alguna ni que utilizara material para encubrir su identidad ni que conociera que en la perpetración del delito se utilizara algún disfraz, ni tampoco que se le pueda imputar la utilización de un palo y de un cuchillo de cocina al no tener conocimiento de ello, por lo que su participación sería únicamente la de cómplice, ya que no tenía dominio funcional de los hechos, cuestionando, por último, que se haya considerado probado que los autores del robo se apoderaran de la suma de 18.000 euros cuando no se ha probado la existencia anterior de tal cantidad.

CUARTO.- Sobre la alegada ilicitud de las intervenciones telefónicas con relación al delito de robo que ahora se examina lo cierto es que la sentencia ofrece cumplida respuesta con la mención que en la misma se hace a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que si bien en una primera etapa consideró necesario la autorización motivada de la intervención telefónica en los casos de descubrimiento de un nuevo delito, con posterioridad considera, conforme se señala en la STS de 21 de Julio de 2000, que rige la regla vigente en el derecho procesal penal europeo que establece que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. Por tanto, el descubrimiento de otro delito de robo en el marco de una investigación policial puesta en marcha ante las sospechas sobre la participación de Javier en el delito de robo perpetrado en la joyería de su propiedad no puede negarse que guardaba conexión con los hechos que eran objeto del procedimiento instructor, razón por la que, una vez descubierto, acertadamente se amplió respecto del nuevo delito la actividad de averiguación sumarial, por lo que el motivo no puede ser admitido.

Y en relación a las demás cuestiones que se plantean sobre la intervención del recurrente en el delito de allanamiento de morada, la aplicación de la agravante de disfraz, la utilización de arma en el delito de robo y la falta de acreditación de la suma robada hay que decir, en primer lugar, que la moderna doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del TS (véanse SS.T.S. de 6 de abril y 14 de octubre de 1998 5 de julio 26 de octubre . y 14 de diciembre de 1999 y 13 de marzo . y 7 de mayo de 2001 entre otras muchas) tiene declarado que el acuerdo previo sin más no es suficiente para integrar la coautoría, sino que se precisa, además, que la decisión común venga acompañada de un reparto de funciones objetivamente relevantes para la consecución del común objetivo y con eficacia causal respecto del fin conjunto. La concurrencia del acuerdo de voluntades y la aportación de acciones principales, eficaces y causales al proyecto integran la coautoría, pues en tal caso este aporte principal revela el condominio funcional de cada uno de los partícipes, sin que sea necesario que cada uno de los coautores ejecute individualmente los actos materiales de tipo penal, pues, como se dice en la citada STS de 13 de marzo de 2001 a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común.

En el caso objeto de nuestro análisis la sentencia recurrida considera probado la existencia del "pactum sceleris", en cuyo desarrollo ejecutivo al recurrente se le encomienda la aportación de una actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del robo en la vivienda de Parla, en caso de riesgo de su descubrimiento, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino, como señala la STS de 18 de Febrero de 2002, decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la "realización conjunta del hecho" en la nueva definición del art. 28 C.P., bien como cooperación necesaria en el delito enjuiciado y aún cuando no integre la ejecución de las acciones que definen los diferentes tipos delictivos y, por tanto, aunque no entrara materialmente en el domicilio o no portara un arma.

De otro lado, debe decirse que la aplicación al recurrente de la agravante de disfraz, a la vista del criterio adoptado en la STS de 10 de Mayo de 2001 que se cita en la sentencia, resulta inobjetable y, en consecuencia, debe alcanzarle la agravación, pues el no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo, pues no lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando así su identidad.

Y, por último, también han de rechazarse las afirmaciones que se hacen en el recurso respecto a la falta de probanza de la preexistencia de los 18.000 euros en el domicilio de Rafael, al no ofrecerse motivo alguno para hacer dudar de la realidad de tal cantidad o cuestionar el testimonio prestado por la esposa del citado en el acto del juicio.

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Carlos

QUINTO.- Procede entrar, a continuación, en el estudio del recurso interpuesto por el mencionado acusado. En el primero de los motivos que en el mismo se contienen se denuncia una errónea apreciación de las pruebas, con vulneración del derecho a la integridad física del art. 15 de la CE, en relación a un proceso con todas las garantías al haberse utilizado como prueba de cargo diligencias practicadas con vulneración de derechos fundamentales. Para ello se vuelve a plantear la nulidad de la declaración prestada por dicho acusado con fecha 4 de Junio de 2002, por considerar que la misma se llevó a cabo bajo los efectos y los síntomas de una hiperglucemia, siendo también nula la declaración ampliatoria obrante a los folios 427 y 428 de la causa, al no haberse facilitado al acusado insulina, ya que es diabético, durante casi tres días, poniendo por ello en riesgo su salud y provocándole una situación de falta de consciencia y voluntad. En concreto, se dice que el acusado, cuando prestó declaración el día 4 de Junio de 2002, llevaba 52 horas sin insulina, con la grave alteración cerebral que ello supone, tal y como se infiere de la prueba pericial realizada por el Dr. Abelardo, señalando, de otro lado, el Médico Forense que, aunque improbable, era posible que el acusado estuviera privado de voluntad en su declaración.

Se alega también la infracción de los arts. 503 y 504 de la LECr en razón a que el día 4 de Junio de 2002 se había solicitado por la Fiscalía la libertad del detenido y, pese a ello, no se acordó la misma, prestando declaración como detenido sin prorrogar tal situación.

Por último se considera que tal declaración no puede ser considerada como prueba de cargo ya que no fue leída en el acto del juicio y no se ratificó el Atestado, en el que figuraba la misma, en tal acto ni tampoco las intervenciones telefónicas que se llevaron a cabo el 1 de Junio de 2002 por cuanto no se identificó a Luis Carlos como interlocutor del otro acusado, Javier.

SEXTO.- Tales motivos hay que anticipar ya que no pueden ser acogidos. En cuanto a la pretendida nulidad de la declaración autoinculpatoria que efectuó Luis Carlos el 4 de Junio de 2002 y pese al esfuerzo dialéctico que se despliega en el recurso, lo cierto es que la sentencia ofrece una cumplida respuesta a tal pretensión, haciendo un particularizado relato de lo acontecido desde que el recurrente resultó detenido, el día 2 de Junio, hasta que prestó la referida declaración, haciendo constar como en la madrugada del día 3 de junio le fue suministrado insulina en el Hospital Universitario de Getafe, sin haberse acreditado que durante su estancia como detenido en la Comisaría de Parla no hubiera recibido ninguna toma más de insulina ya que las alegaciones en tal sentido formuladas por la Defensa no tienen ninguna constatación en las actuaciones. Sea como fuere, nada indica que el acusado estuviera en una situación de hiperglucemia cuando declaró en el Juzgado, máxime cuando su sintomatología es fácilmente detectable, según el informe del médico forense, y ni el interesado nada alegó en tal momento, como hizo nada mas ser detenido, ni se hizo observación alguna en tal sentido por su Abogado defensor, ni, en fin, se apreciara nada anormal por el Juez en su estado al recibirle declaración que, a no dudar, hubiera suspendido al apreciar la más mínima indisposición.

Y en lo referente a la vulneración del derecho a la libertad que, caso de existir, supondría una mera irregularidad procesal sin incidencia en la validez de las pruebas incriminatorias existentes contra Luis Carlos, basta la lectura del Auto de 2 de Junio, por el que se prorroga la detención del citado, para hacer ver que el motivo carece de fundamento.

Y la misma suerte desestimatoria ha de correr el que pretende restar valor probatorio a la declaración en la que el acusado se autoinculpa por no haberse procedido a su lectura en el acto del juicio, pues, como se expone con acierto en la sentencia, tal declaración fue objeto de contradicción en el plenario a través de los interrogatorios, si bien únicamente de la Defensa ya que el acusado se negó a contestar al Ministerio Fiscal, refiriendo que no se acordaba del contenido de la misma ya que se encontraba en una nube, por lo que hay que concluir que, con independencia de las manifestaciones del acusado, lo cierto es que en el juicio celebrado se posibilitó que el contenido de la tan repetida declaración accediera al debate procesal público y se sometiera a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral, cumpliéndose los requisitos exigidos por el TC para conferir valor probatorio a las declaraciones prestadas en la fase sumarial o de instrucción (Vid., entre otras, STC 80/1986 en las SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 .; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 .. y 195/2002).

Por último, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se hacen mención a las circunstancias de las que la Juez de lo Penal infiere el cruce de llamadas telefónicas que hubo entre los acusados, por lo que ninguna objeción cabe oponer a la identificación que de los mismos se hace en la sentencia, al estar la misma fundamentada.

SEPTIMO.- Se invoca también, por dicha parte, el principio de presunción de inocencia para poner de manifiesto la inexistencia de prueba en los siguientes delitos: en el de robo con violencia y uso de armas, en concurso ideal con un delito de allanamiento, ya que el menor que se encontraba en la vivienda no le identificó, sin que pueda tomarse en consideración la prueba documental ya que el Atestado no fue ratificado ni tampoco la declaración autoinculpatoria del acusado al ser ésta nula, por las razones antes apuntadas, sin que, en consecuencia, tampoco pueda serle aplicada la agravante de disfraz ni la utilización de un arma en el robo que tuvo lugar. Tampoco en el delito de allanamiento de morada por cuanto no existe prueba de que entrara en la misma. Ni en el delito de hurto, ya que no existe ningún elemento probatorio para inferir que fuera el ahora recurrente quien sustrajera el vehículo ni tampoco su implicación en relación al delito de falsificación de documento oficial.

Tales alegaciones han de ser rechazadas por cuanto, en primer lugar, el propio acusado admitió su intervención en los delitos que se mencionan en la declaración prestada el 4 de Junio de 2002 ante el órgano judicial, y ya nos hemos pronunciado sobre la validez de la misma a efectos probatorios, que se corrobora, además, por los demás elementos acreditativos de la intervención del acusado en los delitos que se le imputaban que se hacen constar en la sentencia, y que resultan suficientes en aras a desvirtuar la presunción de inocencia invocada. Y, en segundo lugar, porque los razonamientos que se hacen en orden a la aplicación de la agravante de disfraz y de la utilización de un arma en el robo cometido en la vivienda de Parla ya han sido considerados con ocasión de resolver el recurso deducido por Javier en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, al que ahora nos remitimos.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Diego

OCTAVO.- Por su parte en el recurso interpuesto por el citado se invocan dos motivos para cuestionar la sentencia dictada en la presente causa. Por el primero de ellos se denuncia que en el relato de hechos probados se han omitido determinados hechos y existe falta de claridad y contradicción en otros. En particular, que no se menciona la falta de intervención de dicho acusado en los hechos ocurridos el 9 de Mayo de 2002 y que le fueron ocupadas 28 piezas el 12 de Junio, en un control rutinario en Alcaudete de Jara, omitiéndose en los hechos probados la composición del muestrario sustraido al representante mientras que en los fundamentos de Derecho se hace mención a la falta de prueba que permita determinar las piezas que contenía el muestrario.

Y en el segundo de los motivos se alega una errónea apreciación de la prueba por cuanto los indicios que se mencionan en la sentencia para tener acreditada la intervención de Diego en el robo en la joyería no pasan de meras hipótesis y no pueden erigirse en prueba de cargo.

NOVENO.- Respecto al primero de los motivos invocados, hay que partir de que el Juez de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones de las partes, ya que tal apreciación constituye facultad exclusiva atribuida a los órganos de instancia en virtud del principio de inmediación, que les coloca en condiciones de apreciar directamente por sí el desarrollo de las pruebas, y en consecuencia se encuentran en situación apta para emitir juicio de valor sobre el grado de fiabilidad y credibilidad, tal y como se recoge en las sentencias del Tribunal Constitucional 25/1998 de 23 de septiembre y 32/1988 de noviembre, y sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1992, 3 de marzo de 1993, 16 de abril de 1994 y 29 de enero de 1996.

Partiendo de tal doctrina hay que decir, en primer lugar, que el primero de los motivos no se entiende y todo indica que se ha formulado erróneamente pues la sentencia es de todo punto correcta, conforme a la prueba practicada, cuando en relación a los hechos de 9 de Mayo de 2002 considera acreditada la intervención del ahora recurrente y respecto a los que tuvieron lugar el 1 de Junio en Parla que no se acreditó suficientemente su participación en el robo que tuvo lugar en tal localidad. De igual forma, se hace constar en el relato fáctico que al recurrente se le ocuparon 28 piezas de oro procedentes del muestrario sustraído el día de su detención, sin que, por último, se advierta la contradicción que parece buscar el recurrente cuando afirma que en los hechos probados se omite la composición del muestrario y en la fundamentación jurídica de la sentencia se precise la carencia de prueba para la determinación de las piezas concretas que el muestrario contenía.

Respecto a la errónea valoración de la prueba que se denuncia, así como a su insuficiencia para erigirse en prueba de cargo, hay que precisar que lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, y que la presunción de inocencia despliega su eficacia cuando existe una carencia absoluta de prueba, o cuando las practicadas se han realizado con inobservancia de las garantías constitucionales o de legalidad ordinaria debidas, pero que resulta inoperante cuando en el procedimiento aparecen probanzas llevadas a cabo con respeto a los requisitos constitucionales y procesales y de las que se infiere racionalmente la realidad del hecho imputado y la participación en el mismo del acusado, que es lo que acontece en el presente caso, exponiéndose en la sentencia las pruebas que llevaron a la juzgadora a tener acreditada la intervención de Diego en el robo a la joyería, como fueron las llamadas telefónicas efectuadas por el citado a Javier momentos antes de llevarse a efecto el robo y con posterioridad al mismo, en la que se hace mención, en esta última, al muestrario de oro sustraido y, sustancialmente, a que el acusado, cuando fue detenido, portaba 28 piezas de oro que formaban parte de dicho muestrario. Por tanto, hay que entender que tales pruebas tienen virtualidad suficiente como para poder incriminar al recurrente como coautor del robo en la joyería (y no como receptador, como también se pretende en el recurso, al acreditarse en el caso un pacto entre ambos acusados para dicha acción delictiva, que excluiría un mero aprovechamiento de los efectos de la misma) al contrario de lo sucedido en el otro delito de robo que se le imputaba y sobre el que la Juez de instancia no estimó que existiera prueba concluyente sobre su intervención en el mismo, por lo que hay que concluir afirmando que la opción de la Juez de lo Penal pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, por lo que el motivo y, con ello el recurso, no pueden prosperar.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter-puesto por el Procurador D. Carlos Beltrán Marin, en representación del condenado Javier, el deducido por el Procurador D. Angel Ramón Lopez Meseguer, en representación del condenado Luis Carlos y el interpuesto por el Procurador D. Carlos Navarro Blanco, en representación del condenado Diego, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles, de fecha 10 de Noviembre de 2003, y a los que este proce-di-miento se contrae, debemos CON-FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de tales recursos.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.