Sentencia Penal Nº 142/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 11/2006 de 07 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 11/2006

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 178/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª ANA INGELMO FERNANDEZ

Dª ANA RODRIGUEZ

Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a 7 de febrero de 2006

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 11/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 178/2005, procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona , seguido por un delito de robo con intimidación, contra Carlos María; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos María, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Octubre de 2005, por el Sr. Juez del expresado Juzgado , compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos María como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; Que debo condenar y condeno a Carlos María como autor de dos delitos de robo con intimidación consumados, precedentemente definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de TRES AÑOS DE PRISION POR CADA UNO DE ELLOS con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Que debo condenar y condeno a Carlos María como autor de tres delitos de robo con intimidación con uso de arma consumados, precedentemente definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS POR CADA UNO DE ELLOS con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; Que debo condenar y condeno a Carlos María como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma en grado de tentativa, precedentemente definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION, con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- Con arreglo al art. 76.1º del C.P . el máximo de cumplimiento efectivo por parte del acusado se fija en DOCE AÑOS DE PRISION.- Las costas causadas en la presente instancia deberán ser abonadas por el acusado".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA INGELMO FERNANDEZ.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alegan como motivos de recurso la vulneración de la presunción de inocencia y el error de la valoración de la prueba.

La presunción de inocencia se valora cuando el fallo condenatorio no se funda en autentica prueba de cargo. Lo que sostiene la recurrente es que la testifical practicada no constituye prueba de cargo suficiente para establecer la autoria del acusado en los siete hechos que se le imputan.

La valoración de la prueba corresponde al órgano de la justicia penal que preside el acto del juicio, bajo los principios de inmediación y contradicción.

El error en esa valoración debe basarse en algún dato objetivo que lo evidencia y no en la propia valoración probatoria que efectúa la parte. Esto es lo que ocurre en el presente caso. La recurrente analiza la testifical practicada y niega a los testigos la credibilidad que el juzgador le otorgo.

En primer lugar lo alegado sobre el reconocimiento fotográfico, ya esta resuelto adecuadamente en la sentencia impugnada. Es cierto que en algún caso se mostró una sola fotografía del acusado, pero ello no invalida el posterior reconocimiento. Es pacifica la doctrina sentada por el que el T.C. y el T.S.

El mostrar fotografias del presunto culpable, no exige ningún requisito especial, se trata solo de una via de investigación. La prueba de cargo esta constituida por la declaración testifical, practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción.

En el presente caso del acta levantada por el secretario, se desprende que los multiples testigos reconocieron al acusado en diligencia de rueda y varios de ellos en el acto del juicio oral. Debiendo destacarse, que todos los testigos hace referencia a que el autor de los hechos tenia un rostro muy característico, datos caracteristicos, que precisaron en el acto del juicio oral, y que el juzgador recoge en la sentencia en el fundamento jurídico nº 9, que pudo apreciar al tener delante al acusado, lo que no puede apreciar la sala al no contar con la inmediación, pero esos datos caracteristicos, que se repiten en las declaraciones testificales, constituyen un dato objetivo que corrobora las identificaciones que llevaron a cabo los testigos.

En esta alzada debe mantenerse lo valorado por el juzgador, ya que lo alegado en el recurso no lo desvirtúa. No se aporta ningún dato objetivo que evidencia el error del juzgador.

Especial relevancia tiene el hecho de fecha 2 de Noviembre de 2004, cometido en la tienda "OLA PAO". En este caso no solo se cuenta con la declaración de la víctima, sino con la de los agentes de policia, que habian sido alertados y vieron salir al acusado del establecimiento, y le siguieron hasta su detención, pues bien, también se alega en este caso el error en la valoración de la prueba. Quejandose la recurrente de que no se ha valorado su testifical de descargo de la hermana del acusado, quien asegura que estuvo con su hermano y no pudo cometer el hecho. Ante la contundente prueba de cargo, es evidente que la prueba de descargo no puede introducir duda alguna en la convicción del juzgador.

Tampoco hay que olvidar, que el acusado presentó recurso personalmente y que el mismo se limita a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, lo que viene a ser un reconocimiento tácito de su participación en todos los hechos que se le imputan.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se alega que en el hecho primero nos encontrariamos ante un desistimiento voluntario del art. 16.2º C.P .

El desistimiento voluntario exige que el agente renuncie voluntariamente a la ejecución ya iniciada, o evite la consumación del delito con un acto voluntario, pero se responde de los actos ya realizados si estos resultan tipicos. En el presente caso los actos realizados configuran el delito de robo en grado de tentativa objeto de condena, pero lo que es más importante, la no consumación no se debio a una decisión voluntaria del acusado, que es en lo que consiste el desistimiento, sino que como dijo la testigo, el acusado se marchó sin botin porque entraron unas personas.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El último motivo del recurso hace referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximentes del art. 20.1 y 2 C.P .

La eximente del art. 20.1 C.P . exige que quede probado que el sujeto padece una anomalia o alteración psiquica que le impide comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión.

Por su parte el apartado 2º del art. 20 C.P . exime de responsabilidad penal al sujeto que actúa bajo los efectos de sustancias tóxicas, con anulación de sus facultades psiquicas, o bien cuando se actua, en idéntica situación, bajo los efectos producidos por la abstinencia de la sustancia tóxica a la que se es adicto.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben quedar debidamente probadas, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega.

Sostiene la recurrente que ha quedado probado que el acusado presenta una personalidad antisocial y un historial del consumo de toxicos de larga evolución, extremos que justificarian la estimación de las circunstancias.

En el acto del juicio oral se practicó pericial médica, que incluso fué ampliada, con suspensión del juicio oral, para que la forense Doctora Nuria, valorara una documental remitida por el Centro Penitenciario, donde el acusado cumplió pena.

De tal prueba lo que se desprende es que el acusado presenta un transtorno de la personalidad, cuyos rasgos predominantes permiten calificarlo de antisocial, y, por otro lado, que es un consumidor obsesivo de sustancias tóxicas de larga evolución.

Pero en el momento en que ocurrieron los hechos, según sus propias manifestaciones no era adicto a sustancia alguna, solo fumaba haschish.

El trastorno de la personalidad cuando es grave, puede dar lugar a la estimación de la eximente completa del art. 20-1º o bien de la incompleta del art. 21-1ª en relación con el art. 20-1º C.P ., asi lo ha admitido el T.S. pero, dicho tribunal en sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2005 nos dice: "De otro lado, aun cuando se aprecie un trastorno de personalidad en el sujeto, ello no conduce necesariamente a la aplicación de una atenuante. Ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del C.P. vigente, el art. 20-1º y en relación con el 21-1º y 21-6º , exige no solo la existencia de un diagnostico que aprecie una anomalia o alteración psiquica como elemento biopatológico, sino que a el debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión".

En este caso se ha diagnosticado el transtorno antisocial de la personalidad, pero no consta su entidad, no sabemos si se trata de un trastorno grave. Como tampoco consta que ese trastorno afecte a las capacidades psiquicas del recurrente. La Doctora Nuria puso de manifiesto que el mismo mantiene conservadas dichas facultades y ello tras valorar la documentación aportada y someter al acusado a un test psicológico.

Resulta evidente que no hay base probatoria que permita establecer que el trastorno de la personalidad que padece el acusado, anula o limita sus facultades volitivas y cognoscitivas, por ello no puede estimarse la eximente alegada ni la semieximente ni siquiera una atenuante.

En cuanto a la eximente del art. 20-1º C.P . tampoco hay base para su estimación.

No hay prueba de que el acusado actuara bajo el efecto de tóxicos ni en sindrome de abstinencia.

Es cierto que la Forense no pudo objetivar la toxicomania alegada, pero tambien es cierto que de la documental aportada se desprende la existencia prolongada del consumo de tóxicos, y del sometimiento a tratamiento con metadona en el centro penitenciario. Con ello tenemos un perfil de consumidor de tóxicos de larga evolución. Lo que unido a los hechos imputados, robos que no podian producir un gran botín, permite establecer que el acusado cometió los hechos para conseguir dinero con el que adquirir los tóxicos que necesita consumir.

Y, ello, constituye base suficiente para estimar la atenuante del art. 21.2º C.P .

La estimación de la atenuante debe tener su efecto sobre las penas a imponer, que lo deben ser en su grado mínimo. Conforme a lo establecido en el art. 66-1º C.P .

Por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa se le impone la pena de 1 año de prisión. Por los dos delitos de robo con intimidación consumados la pena de 2 años de prisión por cada uno, por los tres delitos de robo con intimidación, subtipo agravado de uso de arma, la pena de tres años y 6 meses de prisión por cada uno, por el delito de robo con uso de arma en grado de tentativa la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

Conforme a lo establecido en el art. 76 de C.P . el máximo de cumplimiento se establece en 10 años y 6 meses de prisión.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Carlos María, contra la Sentencia dictada en fecha 25 de Octubre de 2005 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia, declarandose que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomania, y se imponen las siguientes penas por un Delito de Robo en grado de tentativa la pena de UN AÑO DE PRISION, por dos Delitos de Robo con intimidación la pena de DOS AÑOS DE PRISION por cada uno de ellos, por tres delitos de Robo, subtipo agravado de uso de arma, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION por cada uno de ellos, y por un delito de robo, subtipo agravado uso de arma, en grado de tentativa, pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION. Se establece el máximo de cumplimiento de pena en DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, declarandose extinguida el resto de la pena impuesta.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.