Sentencia Penal Nº 142/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 15/2005 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Sumario núm. 3/01. Rollo de Sala núm. 15

Juzgado de Instrucción nº. 2 de Martorell

S E N T E N C I A NÚM. 142

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a trece de Febrero del dos mil ocho.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público el Sumario núm. 3/01. Rollo de Sala núm. n.c., sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Martorell, contra Don Gerardo -- nacido el 11 de Febrero de 1957, hijo de Andrés y Carmen, natural de Villanueva de Algaidas (Málaga) y vecino de Sant Andreu de la Barca (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM000 --, Doña María Milagros -- nacida el 7 de Febrero de 1967, hija de Francisco y Rosa, natural y vecina de Sant Joan D'Espí (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM001 --, Don Isidro -- nacido el 6 de Noviembre de 1942, hijo de Pedro y María, natural de Ceuta y vecino de Sant Andreu de la Barca (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM002 -- , Don Alexander -- nacido el 13 de Abril de 1934, hijo de Marcel Gerard y Marie Gerardam, natural de Hulste Harelbeke (Bélgica) y vecino de Almazora (Castellón), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en prisión provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM003 -, Don Jose Ángel -- nacido el 8 de Marzo de 1961, hijo de Antonio y Dolores, natural de Frejenal de la Sierra (Badajoz) y vecino de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM004 -, Don Evaristo -- nacido el 19 de Julio de 1960, hijo de José y Teresa, natural de Cornellà (Barcelona) y vecino de Esparraguera (Barcelona), con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM005 - y contra Doña Ana -- nacida el 7 de Enero de 1961, hija de José y Luisa, natural de Badajoz y vecina de Esparraguera (Barcelona), con instrucción, solvente y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM006 -- , habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados, representados, respectivamente, por los Procuradores Doña Nicolasa Montero Sabariego (los tres primeros procesados), Don Jaume Romeu Soriano (el cuarto procesado), Don Jordi Ribas Ferré (el quinto procesado), Don Raúl González González (el sexto procesado) y Doña Gloria Maymó Edo (el séptimo procesado), y defendidos, también respectivamente, por los Letrados Don Enrique Rodríguez Rodríguez (los dos primeros procesados), Doña María Carmen Gómez Martín (el tercer procesado), Don Carlos Allepuz Saiz (el cuarto procesado), Don Ignacio Roses Martínez (el quinto procesado), y Don Manuel Jiménez Beltrán (el sexto y séptimo procesados), habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En los días 19 y 20 de Diciembre del 2007, y con el resultado que consta en las actas levantadas al efecto por la Secretaria del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Sumario núm. 3/01 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Martorell, incoado en 13 de Septiembre del 2001 , por presunto delito contra la salud pública, contra, entre otros, Don Gerardo , Doña María Milagros , Don Isidro , Don Alexander , Don Jose Ángel , Don Evaristo y Doña Ana -- debidamente circunstanciados más arriba --, el que tuvo entrada en esta Sección el 7 de Julio del 2005, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 núm. 3º del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre , y otro delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 núm. 3º del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre , y reputando criminalmente responsables del primer delito en concepto de autores a Don Gerardo , Don Isidro , Doña María Milagros , Don Alexander y a Don Jose Ángel , y del segundo delito a Don Evaristo y Doña Ana , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para los primeros las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, y el pago de las costas procesales, y para los segundos las penas de diez años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta y multa de 400.000 euros, y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el decomiso de la substancia y dinero intervenidos.

Tercero . -- Por la defensa de los procesados, en idéntico trámite al del Ministerio Fiscal, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a sus patrocinados no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Al comienzo de las sesiones del juicio oral la defensa de Don Isidro , Don Gerardo y Doña María Milagros planteó la posible ilicitud de las pruebas obtenidas de determinadas conversaciones telefónicas, ilicitud extensible a todas las pruebas practicadas en la fase de instrucción, habiéndose adherido el resto de las defensas al planteamiento efectuado por la defensa de los precitados procesados.

Fundamentos

Primero . -- Por la defensa de los procesados Don Isidro , Don Gerardo y Doña María Milagros se planteó al comienzo de las sesiones del juicio oral cuestión previa consistente en la alegación de haberse producido durante la fase de instrucción vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E . en relación con el art. 8 del C.E.D.H . y el art. 11.1 de la L.O.P.J ., interesando del Tribunal se decretara la nulidad de los autos de intervención telefónica, así como los de sus sucesivas prórrogas y las pruebas ilícitamente obtenidas que de ellos deriven.

Centraba la precitada defensa su cuestión previa en los siguientes presupuestos :

1º) Nulidad del auto de intervención telefónica de fecha 27 de Abril del 2001 (fs. 7 a 12 ) por falta de motivación suficiente.

2º) Nulidad del auto de 28 de Mayo del 2001 de prórroga de la intervención telefónica del móvil con número NUM011 de Don Jose Pablo e intervención del móvil número NUM012 atribuido inicialmente por error a Don Humberto , siendo en realidad su usuario Don Gerardo (fs. 415 a 420).

3º) Consecuencia de la nulidad de los dos autos precedentemente relacionados es la de los restantes autos de prórroga de fechas 27 de Junio, 17 de Julio y 6 de Agosto del 2001.

A la precedente cuestión previa se sumaron las defensas de los demás procesados.

Si bien consta en el acta del juicio la desestimación de la precitada cuestión previa, por considerar ajustados a los protocolos constitucionales y legales las intervenciones telefónicas autorizadas por los autos de 27 de Abril del 2001 y 28 de Mayo del 2001 se considera procedente razonar 'in extenso' la postura del Tribunal.

Procede, en primer lugar, recordar, como ya hicimos en nuestros A.A. 7 Mayo 2002 y 28 Enero 2005 , el sentido y alcance de la jurisprudencia constitucional más reciente en lo que respecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, su contenido, sus presupuestos, sus límites, así como a las consecuencias jurídicas que hay que seguir en los casos de incumplimiento de estas garantías, haciendo especial énfasis en la reciente doctrina del Tribunal Constitucional de valoración de la prueba ilícita conforme a los criterios de la relación de conexión causal y conexión de antijuridicidad.

Así, en la STC 171/1999 se expone la necesidad de distinguir entre las eventuales irregularidades cometidas en la intervención telefónica y, por ello de la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones, y lo que respecta en el derecho a un proceso con todas las garantías. De este modo se ha afirmado por el Tribunal Constitucional que "No es correcto sostener que toda prueba obtenida mediante la intervención telefónica queda sometida a la prohibición constitucional de valoración que a toda prueba obtenida con vulneración de derechos constitucionales le atañe.

En efecto, aunque del análisis de la intervención telefónica realizada resultara la confirmación de la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones, ello no supondría de forma paralela y automática la lesión de la prohibición de valoración de todas las pruebas derivadas de las intervenciones. Pues si bien es cierto que desde la STC 114/1984 se ha venido afirmando por este Tribunal la prohibición de valorar las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales (además SSTC 107/1985, 64/1986, 80/1991 ), no sólo en lo que atañe a los resultados directos de la intervención, sino a "cualquier otra prueba derivada de la observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios" (SSTC 49/1996, FJ 3º ), aunque derive indirectamente de aquélla ((SSTC 85/1994, FJ 5º; 86/1995, FJ 3º; 181/1995, FJ 4º; 54/1996, FJ 8º ), no es menos cierto que este Tribunal ha profundizado recientemente en las excepciones, ya admitidas por la anterior doctrina.

Así, de conformidad con las más reciente doctrina constitucional, es lícita la valoración de pruebas que, aunque se encuentren conectadas desde una perspectiva natural con "el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo", puedan considerarse jurídicamente independientes (SSTC 86/1995, FJ 4º; 54/1996, FJ 6º; 81/1998, FJ 4º ).

En el desarrollo de estas excepciones, ha precisado este Tribunal las razones que avalan la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras. La razón fundamental reside en que las pruebas derivadas son desde su consideración intrínseca constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido mediante la vulneración de ningún derecho fundamental; por lo tanto, no puede entenderse que su incorporación al proceso implique lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (STC 81/1998, FJ 4º ). En efecto, en la medida en que la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas puede ser incorporada al proceso como medio autónomo de prueba, bien por sí mismo --audición de las cintas--, bien a través de su transcripción mecanográfica --como documentación de un acto sumarial previo--, bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas (SSTC 121/1998, FJ 5º; 151/1998, FJ 4ª ), para que las pruebas derivadas puedan quedar afectadas por la prohibición constitucional de valoración de pruebas ilícitas es preciso que la ilegitimidad de las pruebas originales se transmita a las derivadas (SSTC 81/1998, FJ 4º; 121/1998, FJ 6º ).

Esta transmisión se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho (SSTC 81/1998, FJ 4º; 121/1998, FJ 5º; 49/1999, FJ 14 ). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999 )".

Ello conlleva la necesidad de valorar si y en qué medida las intervenciones telefónicas y sus prórrogas se efectuaron conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, so pena de reputarlas como prueba ilícita por conculcar derechos fundamentales. Ello requiere diferenciar secuencialmente los siguientes extremos:

- Autos judiciales de intervención telefónica.

- Prórrogas de los mismos

Es preciso, en primer lugar, exponer sumariamente los requisitos genéricos que deben concurrir en los Autos de intervención telefónica para que se produzca el respeto de derechos fundamentales.

Como compendia el FJ 5º de la ya mentada STC 171/1999 : "De la síntesis de la jurisprudencia constitucional (SSTC 114/1984, 85/1994, 86/1995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 49/1999 ) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos --casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984 ), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990 ), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998 ), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998 ) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998 )--, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión --principio de legalidad formal y material-- (STC 49/1999, FJ 4º ); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso (STC 49/1999, FJ 6º ); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (STC 49/1999, FJ 7º ); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (ATC 344/1990; SSTC 85/1994, FJ 3º; 181/1995, FJ 5º; 49/1996, FJ 3º; 54/1996, FJ 7º y 8º; 123/1997, FJ 4º; Sentencias del T.E.D.H . casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996 ).

Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible (SSTC 54/1996, FJ 8º; 49/1999, FJ 7º y 8º ).

Incide también en la legitimidad de la intervención, la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención --investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-- como de la necesidad de la medida --razones y finalidad perseguida-- (STC 54/1996, FJ 8º ); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas (SSTC 181/1995, FJ 6º; 49/1999, FJ 11 ).

La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización (SSTC 85/1994, FJ 3º; 86/1995, FJ 3º; 49/1996, FJ 3º; 121/1998, FJ 5º ) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, FJ 3º; 121/1998, FJ 5º; 151/1998, FJ 4º )".

Una vez expuestas las anteriores consideraciones, es preciso ahora comprobar la concurrencia de estos requisitos en el caso que nos ocupa.

En primer lugar, hay que hacer mención a la concurrencia de los presupuestos habilitantes para producir una limitación de derechos fundamentales mediante la intervención telefónica. En otras palabras, es preciso comprobar si existe necesidad y proporcionalidad del recurso a este mecanismo.

Como el Tribunal Constitucional ha declarado en su STC 299/2000 (FJ 2º ) uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo" (STC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 3º a )), a lo que hay que añadir que la comprobación de la proporcionalidad de la medida, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, "ha de construírse ... analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción " (STC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8º ).

Las presentes actuaciones se han seguido, desde su apertura, en el ámbito de los delitos de tráfico de drogas (delitos contra la salud pública), por lo que en este punto no parece que haga falta insistir en que las características que presentan el tráfico de drogas hace que se pueda justificar, desde la proporcionalidad, la adopción de este tipo de medidas invasivas en la esfera de los derechos fundamentales, tal y como ha reiterado el Tribunal Constitucional (por citar algunas, vid. SSTC 37/1989, FJ 4º, 32/1994, FJ 5º; 207/1996, FJ 4º; ó 49/1999, FJ 8º ).

A continuación, es preciso comprobar si los Autos judiciales exteriorizan las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, si contienen datos o hechos objetivos indiciarios y la conexión de la persona investigada con el delito.

El FJ 4º de la STC 299/2000 ha reiterado que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención. Se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas; pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8º ).

Ahora bien, aun siendo este proceder harto reprochable, no puede desconocerse que el propio FJ 6º de la STC 171/1999 ha declarado que "aun utilizando la no recomendable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios a efectos de considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (STC 200/1997, fundamento jurídico 4º ). Esta misma doctrina se reitera en la STC 299/2000 .

Es por ello que, para poder precisar si en este caso la resolución está suficientemente motivada resulta conveniente comprobar el contenido de la solicitud policial donde se contienen elementos fácticos que, sin llegar a ser lo que podríamos denominar "indicios racionales" de los que permiten el procesamiento, sí que revisten una cierta entidad objetiva y subjetiva como para que, siempre en el marco de un procedimiento judicial, se adopten medidas restrictivas contra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Es cierto que en la fase inicial del procedimiento no puede exigirse a la actuación policial que aporte elementos probatorios suficientes, pues ello mismo privaría de sentido a la propia existencia de la fase de instrucción. Es por ello que la STC 299/2000 ha precisado que "en la idea de datos objetivos indiciarios de la existencia del delito es apreciable una diversidad conceptual entre el dato objetivo y el delito del que aquél es indicio de su existencia. En otros términos, la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

En este mismo orden de cosas, es también dable, en aplicación de la doctrina comprendida en la STC 171/1999 , que existan sospechas de la relación entre la persona investigada y la comisión delictiva, de tal forma que esas sospechas no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que "precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 49/1999, FJ 8º ). Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones" (Sentencias del T.E.D.H. caso Klass, caso Ludi, Sentencia de 15 de junio de 1992 ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 L.E.Crim . en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (art. 579.1 ), o "indicios de responsabilidad criminal" (art. 579. 3 L.E.Crim .).

Analizaremos separadamente los oficios policiales que sirvieron de antecedente a los autos habilitantes de intervención telefónica cuya constitucionalidad ha sido cuestionada por las defensas :

A) Del examen del oficio dirigido al Juzgado de Instrucción nº. 2 de Martorell por el Grupo de Investigación Fiscal Antidroga de Manresa en 27 de Abril del 2001 , que constituye el antecedente del auto de intervención telefónica de la misma fecha, primero de los cuestionados por las defensas de los procesados, se desprende que los datos en que se fundaba eran los siguientes :

1. La noticia recibida en la Unidad policial de que en la urbanización "La Plana", de Esparraguera (Barcelona) había personas que se podían estar dedicando al tráfico de drogas.

2. La conformación efectuada por la Policía Local de Esparraguera de haberse recibido en el Ayuntamiento de dicha localidad diversas quejas relacionadas con la perpetración de delitos contra la salud pública en la mencionada urbanización, apuntando las sospechas a ciertas familias de etnia gitana que vivirían en las calles Juan XXIII y Mossén Cinto Verdaguer.

3. El hecho, una vez precisados los números de los inmuebles donde residirían las familias sospechosas de dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes, de apreciarse una gran afluencia a dichas casas de personas jóvenes aparentemente ajenos a los moradores de los domicilios.

4. El hecho de tener tanto los moradores de la c/ Juan XXIII -- Don Domingo y Doña Blanca - como los de la c/ Mossén Cinto Verdaguer -- Don Jose Pablo --, antecedentes por delitos contra la salud pública, habiendo sido detenidos los dos primeros en el aeropuerto de Palma de Mallorca como presuntos autores de un delito contra la salud pública en 12 de Febrero de 1993 y el tercero en Barcelona por el mismo motivo en 25 de Octubre de 1989.

5. La observación en fecha 11 de Febrero del 2001 de un presunto acto de tráfico de drogas entre el ocupante del vehículo matrícula Y-....-ED , Don Imanol -- hijo de Don Jose Pablo --, y los ocupantes del vehículo matrícula F-....-FS , habiendo entregado Don Imanol un objeto de pequeñas dimensiones y recibiendo una cierta cantidad de dinero de los ocupantes del otro coche.

Solicitada por la fuerza investigadora la colaboración de la patrulla de la Guardia Civil de Esparraguera para la identificación y registro de los ocupantes y vehículos más arriba relacionados dio como resultado la aprehensión a Don Octavio , ocupante del vehículo matrícula F-....-FS , de dos pequeños trozos de "haschish" ocultos en el interior de una cajetilla de tabaco.

6. El hecho de que en vigilancias directas efectuadas sobre Don Jose Pablo se observe como éste recibe llamadas al teléfono móvil mientras permanece en la calle, comprobando como pasados unos minutos de cada llamada se acercaban al mismo personas jóvenes, quienes entraban en la vivienda de Don Jose Pablo y tras de permanecer un breve espacio de tiempo volvían a abandonarla mostrando a la salida una actitud vigilante y cierto estado de nerviosismo.

7. El hecho de que los vigilados fueran visto en diversas ocasiones conduciendo vehículos de alquiler, además de sus propios vehículos, y

8. Por último, el hecho de que en las diversas vigilancias a las que fueron sometidos las personas más arriba mencionadas no se las viera desarrollar actividad laboral alguna.

Pues bien, de la consideración concatenada de los anteriores datos ofrecidos por la Guardia Civil al Juez de Instrucción el Tribunal entiende que se desprenden tanto indicios racionales de estarse perpetrando reiteradamente delitos contra la salud pública, como de ser, cuando menos, Don Jose Pablo el presunto autor de los mismos, al tiempo que la intervención telefónica aparece no sólo como medio idóneo sino absolutamente necesario para una adecuada y posible investigación de los mismos.

Efectivamente, si una persona señalada como sospechosa por las quejas ciudadanas dirigidas a la Corporación Local de Esparraguera y el puesto de la Guardia Civil, que cuenta con antecedentes por delito contra la salud pública, que no cuenta con medios conocidos de vida, que sin razón aparente se le ve conducir vehículos de alquiler y recibe numerosas llamadas en su teléfono móvil las que van seguidas de la aparición de personas jóvenes que entran en su domicilio donde permanecen breves momentos y al abandonarlo lo hacen en actitud nerviosa y vigilante, deberá reconocerse, lógica y racionalmente, así como conforme a las reglas de la experiencia humana común, que son de apreciar indicios racionales de la plural perpetración de delitos contra la salud pública y de la presunta participación del mismo en la perpetración de aquéllos.

De otra parte, la plural repetición de conductas sospechosas de constituir delitos contra la salud pública en la medida que es indiciariamente indicativa de una participación plural de presuntos responsables (alguien debía abastecer a Don Jose Pablo , quien a su vez debía adquirirla en origen o mediante precio a terceras personas), unido al hecho de las características del lugar a vigilar, una urbanización, lo que implica la existencia de un reducido número de vecinos a la postre conocidos todos, impedían una investigación eficaz de aquellos delitos, así como de la posible existencia de una organización dedicada a su comisión, sólo a base de vigilancias, evidenciándose la lógica y racional necesidad de acudir a la intervención telefónica no sólo como medio idóneo para tal investigación, sino como único medio posible de realizarla.

En definitiva, el Tribunal entiende que el auto de intervención telefónica de fecha 27 de Abril del 2001 , integrado por el oficio policial de solicitud del mismo satisface las exigencias constitucionales y legales, por lo que, en consecuencia, las pruebas obtenidas de la misma deben de considerarse y calificarse de constitucionalmente lícitas.

B) Del examen del oficio dirigido al Juzgado de Instrucción nº. 2 de los de Martorell por el Grupo de Investigación Fiscal Antidroga de Manresa en 28 de Mayo del 2001, que constituye el antecedente del auto de prórroga y nueva intervención de la misma fecha, segundo de los cuestionados por las defensas de los acusados, se desprende que los datos en que se fundaba venían constituidos fundamentalmente por el resultado de las conversaciones telefónicas mantenidas por Don Jose Pablo bien con sus hijos o con terceras personas no identificadas de cuyos términos es lógico y racional inferir que se están refiriendo a presuntas operaciones de tráfico de drogas, en las que estaría también presuntamente implicado el sujeto objeto de investigación (fs. 24 a 29).

Así, y a título meramente ejemplificativo, podemos relacionar las siguientes conversaciones :

a) La conversación interceptada en 1 de Mayo del 2001 (primera cassette cara A pasos 361 a 398), en la que una persona no identificada le dice a Don Jose Pablo que el precio del "bote de pintura" llevado hasta la casa y siendo de la mejor" es de 6.500 pts., contestándole el investigado que es muy caro y que se puede conseguir a "cinco y medio".

b) La conversación interceptada en 2 de Mayo del 2001 (segunda cassette cara A pasos 130 a 149), en la que una persona no identificada le dice a Don Jose Pablo si tiene "arena de playa"y que le hace falta la "mitad de uno", contestándole el investigado que tendría que llamar pero que eso iba a ser difícil ya que "tendría que ser entero".

c) Particularmente significativa es la conversación interceptada el mismo día 2 de Mayo del 2001 (pasos 312 a 365) en la que una persona no identificada, que dice ser su cuñado, le dice a Don Jose Pablo que ha dejado de vender, ya que una persona conocida por éste fue detenida junto a ocho colombianos y está en "La Modelo" (Centro Penitenciario de Detención de Hombres de Barcelona), y que está en la ruina ya que le han dejado con una deuda superior al millón, contestándole el investigado que él también lo quiere dejar ya que se ha metido en el negocio de la construcción y le va bien.

d) La conversación interceptada el día 3 de Mayo del 2001 (segunda cassette cara B pasos 182 a 192), en la que Don Jose Pablo pregunta a una persona con acento sudamericano "si tiene algo de aquello de la playa", contestándole éste que creía que si, que lo averiguaba y le llamaría diciéndole "cuanto calza y todo".

e) La conversación interceptada el día 4 de Mayo del 2001 (tercera casete cara B pasos 388 a 407), en la que una persona llamada "el tapias" le pregunta a Don Jose Pablo si está todo preparado y que le dé "dos radiadores y cincuenta metros".

f) La conversación interceptada en 7 de Mayo del 2001 (sexta cassette cara B) en la que Don Jose Pablo efectúa una llamada a un tal "Juan Carlos" al que le comenta si puede ir mañana pues tiene una cosa y para ver si le podía interesar, pero que no es lo del " Imanol ", que es de lo otro, y sale más o menos igual, contestando la persona a la que ha llamado que primero quiere un trozo para probarlo, quedando en verse al día siguiente.

g) La conversación interceptada el día 8 de Mayo del 2001 (séptima cassette cara A pasos 307 a 316), en la que una persona llamada "Juan Carlos"le pregunta a Don Jose Pablo si podía ser "la mitad", contestándole el investigado negativamente, explicándole que por eso se lo daban a ese precio, que tenía que ir a por él y que tenía que ser como mínimo"uno", y

h) La conversación interceptada el día 10 de Mayo del 2001 (novena cinta cara A pasos 207 a 251), en la que una persona llamada "Magín" le dice a Don Jose Pablo , con relación a una persona que les tiene que llamar, que le haga una buena oferta ya que se va a quedar todos los "pijamas", preguntándole el investigado a cuanto se quedan, diciéndole "Magín" que habían quedado a "cuatrocientas el pijama".

De todas las anteriores conversaciones, en las que se emplea el lenguaje común que los traficantes de drogas suelen emplear en sus contactos telefónicos, como se sabe por la experiencia profesional común, se infiere de manera lógica y racional la existencia de presuntos delitos contra la salud pública, así como la reiterada y continua presunta participación en los mismos de Don Jose Pablo -- particularmente significativa es la conversación relacionada en el epígrafe c) --, por lo que debe concluirse, a juicio del Tribunal, que el auto de prórroga de su teléfono satisface las exigencias constitucionales y legales.

Pasando ahora a examinar los motivos de la concesión judicial de la intervención del teléfono NUM012 , de Don Gerardo -- si bien se atribuyera inicialmente por error a Don Humberto - deberemos examinar las conversaciones intervenidas como consecuencia del primer auto de fecha 27 de Abril del 2001 , base de la solicitud de intervención del precitado teléfono, y que se refieren a "Manolo".

En la primera conversación, que tuvo lugar el 3 de Mayo del 2001 (cinta segunda cara B pasos 262 a 273), un tal "Manolo" llama a Don Jose Pablo preguntándole si le interesa aquello que le dijo de los "botones", las "pastillas aquellas", preguntándole a su vez Don Isidro que a cuanto sale, contes tándole "Manolo" que a "trescientas" y que hay "treinta, cuarenta, sesenta o setenta mil", diciéndole también que son Armany, contestándole el investigado que llamara al chaval y que luego le llamaría con lo que fuera (f. 25).

En una segunda conversación, que tuvo lugar el día 10 de Mayo del 2001 (cinta novena cara B pasos 373 a 388), Don Jose Pablo habla con un tal "Manolo" el cual le dice que "le ha llamado su amigo que está en Madrid, que le ha dicho que aquello de él a ver si lo puede aguantar hasta mañana al medio día, que hay un hombre que igual se lo viene a buscar todo", contestando Don Jose Pablo "pues yo ahora le llamo, que lo aguante hasta mañana al medio día", continuando diciendo el tal "Manolo" "y ha dicho si eso puede haber continuidad de . . . " ; posteriormente Don Jose Pablo le dice que "si es para otra gente", respondiendo "Manolo" que "es para una gente de Holanda", que "ellos vendrían a buscarlo los palets y tal", quedando finalmente en que "Manolo" se encargue de la documentación (dinero) cuando lo vea claro (f. 27).

Pues bien, cualquiera que fuera la conversación protagonizada por Don Gerardo -- pues la Guardia Civil identifica a dos "Manolos" distintos como interlocutores de Don Jose Pablo (f. 27) --, es evidente que la misma constituye un claro indicio racional de tratarse de una presunta operación de tráfico de drogas -- pues en una se habla de hasta 70.000 pastillas y en la otra del destino final Holanda, siendo evidente que nadie vendría desde Holanda para una operación al por menor de tráfico de drogas --, así como de la presunta intervención en la misma de Don Gerardo , por lo que nuevamente entiende el Tribunal que la intervención telefónica acordada respecto del teléfono NUM012 satisface las exigencias constitucionales y legales.

En ambos supuestos de intervención telefónica y de prórroga de la misma el delito/s a investigar era grave/s, existían indicios racionales de su presunta realización y de la participación en ellos de las personas titulares de los teléfonos que debían ser intervenidos, la intervención telefónica era medio idóneo de investigación y necesario, dada la pluralidad de personas intervinientes y la cuasi permanente intervención de Don Jose Pablo y, por el contrario, muy esporádica de Don Gerardo , lo que haría prácticamente imposible su investigación por otros medios, máxime si tenemos e cuenta que los contactos eran vía telefónica.

Es cierto que al solicitar la Guardia Civil la intervención del teléfono NUM013 se equivocó en un primer momento en la identificación de su usuario, lo que rectificó posteriormente, pero el Tribunal entiende que lo realmente importante, a efectos de la intervención, es que sea el real usuario del teléfono a intervenir contra el que puedan existir indicios racionales de su relación con el delito investigado no precisándose, cuando menos en un primer momento, una identificación plena y completa, bastando la que viene determinada por su relación con el teléfono intervenido.

Segundo . -- Los hechos declarados probados en el epígrafe A) del apartado de "hechos probados" son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en el art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369 núm. 3º del mismo cuerpo legal, en la redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de posesión de sustancias estupefacientes.

Representado de un lado, en los 42'600 kilogramos de la sustancia "haschish" que se encontraba oculta en el doble fodo practicado en el hueco del air-bag delantero derecho del vehículo Volkwagen Passat propiedad de Don Alexander y, de otro lado, en los 926 gramos netos de la misma sustancia ocupados con ocasión del registro domiciliario practicado en la casa de Doña María Milagros .

2. Ser la sustancia poseída de naturaleza estupefaciente.

Naturaleza que conviene a la sustancia "haschish" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la sustancia estupefaciente "haschish" de las que no causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo las S.S. de 29 de Marzo de 1995, 24 de Enero de 1998 y 11 de Marzo de 1999 , entre otras.

4. Conocimiento por los procesados de la naturaleza estupefaciente por ellos poseída.

5. Ser la cantidad de sustancia estupefaciente poseída de notoria importancia.

La jurisprudencia viene recientemente considerando de notoria impotancia la cantidad de la sustancia estupefaciente "haschish" por encima de los 2'5 kilogramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre del 2001 y S.S.TS. de 11 y 18 Marzo 2002 ).

6. Destino al tráfico de la sustancia estupefaciente poseída.

De otra parte, los hechos declarados probados en el epígrafe B) del apartado de "hechos probados" son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en el art. 368 del Código Penal en relación con el art. 369 núm. 3º del mismo cuerpo legal, pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de posesión de sustancias estupefacientes.

Representado por la tenencia por los procesados Doña Ana y Don Evaristo , en su domicilio, de 931 ramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína" y 26'665 kgs. netos de la sustancia asimismo estupefaciente "haschish".

2. Ser sustancia poseída de naturaleza estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "cocaína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

3. Ser la sustancia estupefaciente "cocaína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Enero y 2 de Febrero de 1998, 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio del 2000 .

4. Conocimiento por los procesados de la naturaleza estupefaciente de la sustancia por ellos poseída, y

5. Ser la cantidad de sustancia poseída de notoria importancia.

La jurisprudencia viene recientemente considerando de notoria importancia la cantidad de la sustancia estupefaciente "cocaína" por encima de los 750 gramos (S.S.TS. 30 Octubre y 10 Noviembre 2001 y 8 Febrero 2002 ).

6. Destino al tráfico de las sustancias estupefacientes poseídas.

Tercero . -- Del delito expresado en el epígrafe a) del anterior fundamento de derecho son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Don Gerardo , Don Isidro , Doña María Milagros , Don Jose Ángel y Don Alexander , en tanto que del delito relacionado en el epígrafe b) del segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia lo son Don Evaristo y Doña Ana , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos de los mismos (art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal), como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de posesión de la sustancia estupefaciente.

A) Por lo que respecta a los 42'600 Kgs. de la sustancia estupefaciente "haschish" por la declaración en el acto del juicio oral de los testigos agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales núms. NUM014 , NUM015 y NUM016 , que estuvieron presentes en la diligencia de localización y apertura del doble fondo existente en el vehículo Volkwagen Passat matrícula R-....-BR , e intervención de la precitada sustancia estupefaciente, habiendo declarado asimismo los tres mencionados testigos que en la diligencia precitada estuvo presente el procesado Don Gerardo .

Por lo que respecta a los 926 gramos netos de la sustancia estupefaciente "haschish" por la prueba documental pública representada por la diligencia extendida por el Secretario Judicial del resultado de la entrada y registro que, debidamente autorizado judicialmente, se practicó en el domicilio de la procesada Doña María Milagros el día 5 de Agosto del 2001.

Que la sustancia estupefaciente era poseída conjutamente por todos los procesados es la única conclusión lógica y racional, así como conforme a las reglas de la experiencia humana común, de los siguientes hechos :

1º) Por las intervenciones telefónicas que permitieron conocer la existencia de un viaje por parte de alguno de los procesados para abastecerse de droga, a consecuencia de lo cual se estableció un servicio de vigilancia el día 4 de Junio del 2001 que permitió localizar a Don Isidro , Don Gerardo y Doña María Milagros a bordo de un vehículo Mercedes en el peaje de Tarragona, siguiéndole primero hasta Sant Pere de Ribas y después hasta el domicilio de Doña María Milagros , dejando el vehículo en el garaje del edificio, hecho afirmado por los testigos agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales núms. NUM015 y NUM016 .

2º) Por el hecho de que en la mañana del día 5 de Junio del 2001 los testigos agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales núms. NUM014 , NUM017 y NUM015 vieran llegar al garaje del inmueble de la procesada Doña María Milagros al vehículo Volkwagen Passat matrícula R-....-BR , propiedad del procesado Don Alexander y que conducía el mismo, saliendo instantes después conduciendo un Mercedes, siendo en el mencionado Passat donde en un doble fondo practicado en el hueco del air-bag delantero derecho se localizaron los 42'600 gramos de la sustancia estupefaciente "haschish".

3º) Por el hecho de que Don Gerardo y Don Isidro fueran detenidos en el interior del garaje de la casa de Doña María Milagros , después de haberlo abandonado Don Alexander , en el momento en se disponían a subir al vehículo Volkwagen Passat que éste había dejado estacionado en el referido garaje, habiendo llegado Don Gerardo a abrir la puerta del coche con un juego de llaves del mismo, juego de llaves que, obviamente, o le había sido entregado por el propietario del vehículo o, en otro caso, obraba con anterioridad en su poder, según el testimonio de los agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales núms. NUM014 , NUM015 y NUM016 , y

4º) Por el hecho de localizarse en el mencionado garaje un Ford Probe matrícula Y-....-ED , propiedad de Doña María Milagros provisto asimismo de un doble fondo.

Por lo que respecta al procesado Don Jose Ángel es cierto que el mismo no participó en la posesión de la sustancia estupefaciente, pero su actividad preparando los dobles fondos de los vehículos Volkwagen Passat matrícula R-....-BR y Ford Probe, al objeto de poder ser transportados en ellos la sustancia estupefaciente, constituye un acto de cooperación necesaria contemplado en el art. 28 párrafo segundo epígrafe b) del Código Penal .

La conducta de Don Jose Ángel debe de considerarse probada por la declaración prestada por el mismo en fase de instrucción, con todas las garantías constitucionales y legales, e introducida para su debate contradictorio en el acto del juicio oral.

De otra parte, los términos de la declaración del mencionado procesado están corroborados por el hecho de haberse encontrado en su taller dos aparatos de aire acondicionado-calefacción (f. 1785) que habían sido desmontados de los correspondientes vehículos, aparatos que correspondían a vehículo de la marca Volkwagen modelo Passat, según certificó el concesionario de la precitada marca nº. 0321L (f.1792).

Es cierto que Don José en su declaración prestada en fase de instrucción manifestó que él acondicionó los precitados dobles fondos para habilitarlos para el transporte de dinero, dado que Don Gerardo le dijo que trabajaba en una agencia de cobros y se dedicaba al transporte de dinero (f. 1805), pero tales manifestaciones exculpatorias se ven desvirtuadas por el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos procesados y, en particular, la que tuvo lugar el día 26 de Julio del 2001 (fs. 6.064 a 6.065 bis), de la que se desprende claramente que el destino de los dobles fondos no era para el transporte de dinero sino de sustancias estupefacientes.

Efectivamente, en la referida conversación Don José le dice a Don Humberto "bien, mira por cada lateral veinticinco mil tranquilamente", haciendo especial mención en la "anchura", para añadir "y alante treinta", y al preguntar Don Humberto "¿ treinta?" Don José le contesta que "treinta si, no hay más, pero también con anchura". Es evidente que dichos dobles fondos preparados por el Sr. Jose Ángel no podían tener por objeto ocultar dinero por la elemental razón que para ocultar 80 o 90.000 pts. eran innecesarias unas oquedades del tamaño que luego se demostró al ser ocupados un total de más de 42 kilogramos de la sustancia estupefaciente "haschish". En cualquier caso, y aún cuando se hubieran estado refiriendo a cualquiera otro vehículo los argumentos son perfectamente trasladables al mismo, en el sentido de la absoluta inadecuación entre el tamaño de los dobles fondos practicados y el volumen que pudiera ocupar la cantidad de dinero transportada.

B) Por lo que respecta a los 931 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína" y 26'665 Kgs. de la sustancia estupefaciente "haschish", por la prueba documental pública representada por el acta levantada al efecto por el Secretario Judicial con ocasión de la diligencia de entrada y registro practicada en día 6 de Agosto del 2001 en el domicilio de los procesados Don Evaristo y Doña Ana , habiéndose ratificado sobre el contenido dedicha diligencia los testigos agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales NUM018 , NUM019 y NUM017 .

2. La naturaleza estupefaciente de la sustancia poseída por los procesados.

Tanto respecto del delito relacionado en el epígrafe A) del apartado de hechos probados, como con relación al delito referido en el epígrafe B) del mencionado apartado, por la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral por la Dra. Doña Estefanía , Jefe del Laboratorio Territorial de Drogas, quien ratificó y amplió, a preguntas del Ministerio Fiscal y defensas, el informe emitido en la fase de instrucción, conforme al cual se identificaron las sustancias intervenidas en su naturaleza, peso y con relación a las muestras analizadas el porcentaje de THC.

Si bien ninguna de las defensas discutió la regularidad procesal de que la prueba pericial toxicológica del Ministerio Fiscal fuera practicada únicamente por la Dra. Doña Estefanía , Directora del Laboratorio Territorial de Dorgas, debemos recordar a este respecto, en orden a sostener la regularidad procesal de la precitada prueba, que la exigencia de duplicidad de peritos se cumple con la realización de la prueba de que se trate por un laboratorio oficial cuando éste se integra por un equipo y aquélla trata de criterios analíticos, cumpliéndose la exigencia de la mencionada duplicidad de peritos en la ratificación de la misma en el acto del juicio oral con la presencia del/de la representante del laboratorio oficial que realizó la pericia (S.TS. 1168/2002, de 19 de Junio).

3. El tratarse el "haschish" de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y ser la "cocaína" una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en los cardinales 3. del precedente fundamento de derecho.

4. El conocimiento por los procesados de la naturaleza estupefaciente de las sustancias por ellos poseída y el ser el "haschish" de las que no causa grave daño a la salud y la "cocaína" de las que causa grave daño a la salud.

Por ser datos de conocimiento social general.

5. El ser las sustancias poseídas de notoria importancia.

Por los mismos argumentos expuestos en los cardinales 5 del precedente fundamento de derecho, y

6. El destino al tráfico de las sustancias estupefacientes poseídas por los procesados.

Por ser la única conclusión lógica y racional, así como conforme a las reglas de la experiencia humana común, a las cantidades poseídas, inconciliables con la tenencia para el autoconsumo, sin que además se haya ni siquiera intentado probar que ninguno de los procesados fuera consumidor de las sustancias intervenidas.

Cuarto . -- En el presente caso no concurre en ninguno de los procesados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal (arts. 18 a 23 Código Penal ).

Por lo que respecta a las penas a imponer distinguiremos entre los procesados por el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y los procesados por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

En ambos casos se tendrá en cuenta, aún cuando no haya lugar a la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, de otro lado no solicitada por ninguna de las partes -- dada la complejidad de la investigación policial y de la instrucción sumarial, la desmesurada extensión de la causa, los numerosos recursos que se plantearon durante la fase de investigación y la necesaria extensión por el número de procesados de la tramitación ante este Tribunal --, el tiempo que ha mediado desde el comienzo de las investigaciones, el 28 de Mayo del 2001 y la fecha de celebración del juicio oral, a finales del mes de Diciembre del 2006.

Por lo que respecta al primer grupo de procesados, constituido por personas integradas en las que no se descubre otra motivación para la perpetración del delito que la voluntaria opción de cometerlo, atendiendo a tal circunstancia y a la gravedad del delito, dada la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, se considera proporcional la imposición de la pena legalmente correspondiente en la extensión media de su mitad inferior, es decir, la de tres años cuatro meses y quince días de prisión.

Por lo que se refiere al segundo grupo de procesados, también constituido por personas socialmente integradas, debe tenerse en consideración que la cantidad de sustancia estupefaciente que les fue intervenida sólo excede en apenas cuatrocientos gramos del límite señalado para la apreciación de la agravante de notoria importancia (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre del 2001 ), por lo que se considera proporcional la imposición de la pena legalmente correspondiente en la mínima extensión de su mitad inferior, es decir, la de nueve años y un día de prisión.

De otra parte, se considera proporcional la imposición de las penas de multa en su mínima extensión, dada la cuantía de las mismas.

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales (art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Don Isidro , Don Gerardo , Doña María Milagros , Don Alexander y Don Jose Ángel en concepto de autores de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas TRES AÑOS CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, a cada uno de ellos, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS a cada uno de ellos, y al pago, cada uno de dichos procesados, de una séptima parte de las costas procesales.

De otra parte, debemos condenar y condenamos a los procesados Don Evaristo y Doña Ana en concepto de autores de un delito contra la salud pública, precedentemente relacionado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO OCHENTA MIL EUROS, y al pago, cada procesado, de una séptima parte de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos, a los que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se les abona a los procesados condenados para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.