Sentencia Penal Nº 142/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 150/2008 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00142/2008

Rollo : 0000150 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000050 /2008

SENTENCIA Nº 142/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a dieciséis de septiembre de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por el Iltmo. Magistrado-Presidente don José Carlos Montero Gamarra, y los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González (Ponente), los autos de Procedimiento Abreviado número 50/08, del Juzgado de lo Penal número 50/08 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 150/08 RP; y en el que son parte apelante: la acusada DOÑA Constanza , vecina de Vigo, representada por la Procuradora doña Paz Barreras Vázquez y defendida por la Letrada doña Mónica Moreno Selvi; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL. Siendo parte en dicho procedimiento como acusado Matías , en prisión por dicha causa, representado por la procuradora doña Marta Barreiro Carrillo y defendido por el Letrado don Ángel Iglesias González.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento de referencia por el Juzgado de lo Penal 3 de Vigo se dictó Sentencia con fecha 17 de junio de 2008 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Eduardo nacido el 25 de febrero de 1998 es hijo de Remedios y de Matías . El menor desde su nacimiento y hasta aproximadamente la Semana Santa del 2007 ha residido en Portugal en compañía de su madre Remedios hasta que el ingreso de esta en prisión motivó que el menor se desplazara hasta Vigo para quedar desde entonces bajo el cuidado de su padre el acusado Matías mayor de edad y condenado por un delito de Maltrato Familiar del art. 153 del Código Penal a la pena de 60 días de trabajo en beneficio de la comunidad en virtud de sentencia de 12 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo. Se declara probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- A su llegada a España Eduardo pasó a convivir con su padre y la compañera sentimental de este la también acusada Constanza , mayor de edad y sin antecedentes penales y dos niños hijos menores de edad, Claudio y Angelina nacidos de dicha relación, en el domicilio que en régimen de alquiler ocupaban aquellos en el Semisótano izquierda del nº 193 de la calle Cantabria. Desde el inicio de dicha convivencia el acusado Matías recurre al castigo físico y psíquico para sancionar a su hijo Eduardo cuando sin permiso paterno enciende el televisor o a escondidas, acude a la cocina para saciar su hambre, golpeándole unas veces con las manos y otras valiéndose de un cucharón de cocina sin que en ninguna de tales ocasiones recibiera asistencia facultativa. El sistemático ambiente de agresión padecido por Eduardo ha sumido a éste en un estado psíquico desajustado e inestable mostrándose tenso, agresivo, irritable, inquieto, angustiado, frustrado y con desilusión vital. Eduardo que con arreglo a su edad debería cursar 3º de educación primaria durante los meses que ha permanecido en España, desde la Semana Santa hasta el mes de septiembre del año 2007 no fue matriculado en ningún centro escolar ocupando la mayor parte del día en un ambiente de aislamiento y siendo nula su integración social. Pese a que la pareja formada por su padre y Constanza , acompañados de los hijos de ambos, se ausentaban con frecuencia del domicilio familiar para disfrutar de un paseo por el parque, Eduardo quedaba solo en la vivienda, castigado en su interior e incluso, encerrado bajo llave. Cuando por avería del calentador de la casa de los acusados y sus dos hijos menores acudían al domicilio de los padres de Constanza para pasear a los pequeños, no se hacían acompañar de Eduardo quien, por el contrario, había de bañarse con agua fría fingiendo muchas veces haberlo hecho para evitar ser castigado.

SEGUNDO.- En día no determinado del mes de agosto de 2007 encontrándose el menor Eduardo en la cocina del domicilio familiar y como quiera que el acusado Matías se había enterado que sin su permiso Eduardo había comido fuera de hora, cogió con fuerza las manos del menor y dirigiéndolas deliberadamente hacia los quemadores de la cocina las apoyó sobre uno de los hornillos que en ese momento estaba encendido produciéndole lesiones consistentes en quemaduras de primero y segundo grado en la mano derecha, en el dorso de la falange distal del 5º y 2º dedos, en dorso de la falange media y distal del 3º y 4º dedos y en el borde radial de la falange proximal del primer dedo y, en la mano izquierda, quemaduras a nivel de dorso en nudillos o articulaciones metacarpo-falángicas del 4º y 3º dedo, lesiones que exigían para su curación además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico y de las que el menor no fue asistido en ningún centro médico realizándole curas la acusada Constanza en el domicilio familiar, tardando en alcanzar la sanidad 20 días de los que 10 lo fueron con carácter impeditivo.

TERCERO.- Durante la tarde del día 23 de septiembre de 2007 cuando encontrándose en el domicilio familiar el acusado consideró que su hijo Eduardo había encendido el televisor sin su permiso, valiéndose de un cucharón de madera y de un cable de electricidad, se dirigió al menor y le golpeó repetidamente en la espalda y en las piernas causándole lesiones consistentes en dos equimosis de 9 y 11 centímetros en región escapular izquierda y en cara posterior del muslo izquierdo en su tercio superior e inferior, equimosis y hematomas alargados paralelos entre sí y perpendiculares al eje de la extremidad inferior y en cara posterior de la pierna izquierda equimosis de unos 3 centímetros de longitud así como en cara posterior del muslo derecho equimosis ovalada de 5 x 4 centímetros de diámetro, lesiones que precisaron para su curación una asistencia facultativa tardando en alcanzar la sanidad 5 días.

La acusada Constanza , si bien no protagonizó los incidentes descritos de los que es autor material el acusado, desde que en los primeros días de convivencia con Eduardo detectó las constantes represalias y castigos que su padre le infringía, no solo mantuvo una actitud pasiva, silenciando los hechos y omitiendo cualquier revisión médica al menor sino que no impidió con el alejamiento de Eduardo y la denuncia ante las autoridades competentes que Matías le hiciera objeto de las acciones descritas, manteniendo a Eduardo en una situación de constante riesgo, discriminándolo incluso respecto a los cuidados, atenciones e higiene que sí ofrecía a sus propios hijos.

Tras la detención del acusado Matías en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de septiembre de 2007, la Delegación Provincial de la Vicepresidencia de Igualdad y de Bienestar de la Xunta de Galicia mediante resolución de 27 de septiembre de 2007 decretó el desamparo del menor Eduardo asumiendo la tutela pública y otorgando el ejercicio de su guarda a la Dirección de la Casa de Familia Arela."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Matías como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES del art. 148 apartados 1º y 3º en relación con el art. 147 y regla sexta del art. 66 a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de acercarse a su hijo menor Eduardo a una distancia no inferior a 200 metros, comunicar en él o de acudir al domicilio donde este resida por un periodo de tres años; como autor responsable de un delito de MALTRATO EN EL ÁMBITO FAMILIAR del art. 153.2 con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22 circunstancia 8ª a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y en relación con los art. 48 y 57 del Código Penal prohibición de comunicar con indicado Eduardo , acercarse a él a una distancia no inferior a 200 metros o de acudir al domicilio donde este resida por tiempo de tres años; como autor responsable de un delito de MALTRATO HABITUAL del art. 173.2 y párrafo 2º a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda y acogimiento por plazo de cinco años y prohibición de acercarse a indicado menor a una distancia no inferior a 200 metros o de acudir al domicilio donde este resida o comunicar con él por tiempo de cinco años y como autor responsable de un delito de ABANDONO DE MENORES del art. 226 del Código Penal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, guarda y acogimiento por tiempo de cuatro años, con expresa condena en costas.

Asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a Constanza como autora responsable criminalmente en comisión por omisión del art. 11 apartados a) y b) del Código Penal de un delito de MALTRATO HABITUAL del art. 173.2 a la pena de UN AÑO Y NUEVES MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la guarda o acogimiento respecto del menor Eduardo por tiempo de tres años así como la pena de prohibición de acercarse a dicho menor a una distancia no inferior a 200 metros, comunicar con él en cualquier forma o de acudir al domicilio donde este resida por tiempo de tres años y seis meses y como autora responsable de un delito de ABANDONO DE MENORES del art. 226 del Código Penal , a la pena de MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 3 euros con arresto sustitutorio de 150 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas, ABSOLVIENDOLA COMO LA ABSUELVO del delito de Lesiones del art. 148 apartados 1º y 3º del Código Penal y del delito de Maltrato en el ámbito familiar del art. 153 del Código Penal con declaración de oficio de costas procesales.

Así mismo debo CONDENAR Y CONDENO A Matías a que indemnice a su hijo menor Eduardo en la suma de 2.930 euros por las lesiones causadas. Así mismo debo CONDENAR Y CONDENO A Matías y a Constanza a que indemnicen conjunta y solidariamente a Eduardo en la suma de 12.000 euros por daños morales.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la hoy recurrente, la coacusada DOÑA Constanza , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando que se absuelva a su representada de los delitos que se le acusan y subsidiariamente para el caso de no estimarlo, se le rebaje la indemnización solicitada prudencialmente.

TERCERO.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo en base a las consideraciones que en el mismo expone interesando su desestimación y la confirmación en sus propios términos de la resolución recurrida.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 15 de septiembre.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia que se recurre.

Fundamentos

PRIMERO. - Constanza recurre en apelación en cuanto se le condenó como autora criminalmente responsable en concepto de comisión por omisión de delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , y de un delito de abandono de menores del artículo 226 del Código , alegando, en esencia, que "no ha quedado debidamente acreditado que desde la llegada del menor a España se infringieran malos tratos contra el mismo, ni castigos físicos y psíquicos, ni mucho menos que Constanza fuera conocedora de estos supuestos malos tratos, ni pudiera evitar la comisión de los mismos".

La ausencia de prueba de los malos tratos habituales y abandono del menor Eduardo resulta de lo por el mismo declarado al relatar como, teniendo nueve años de edad y tras haber llegado a nuestro país para convivir con su padre, lo dejaban solo en casa "durante tres o cuatro horas" mientras su progenitor y su actual pareja, la hoy recurrente, salían en compañía de los dos hijos comunes, como le pegaba su padre "con un cucharón en la cabeza" como castigo porque "había cogido un bollo" "le sujeto la mano contra el fuego de la cocina", y como su padre, al entender que había encendido la televisión sin su permiso le pegó con un cucharón y un trozo de cable. La credibilidad del testimonio del menor se refuerza al aparecer corroborado por el informe de los médicos forenses (folios 26 y 27), ratificado en el acto del juicio oral, en el que dan cuenta de que tras haberlo reconocido comprobaron que aquel presentaba quemaduras de primer y segundo grado en ambas manos, y numerosas equímosis y hematomas en ambas piernas, concluyendo que "las lesiones objetivadas con compatibles con lo referido por el menor en cuanto a la data y al objeto lesivo".

La brutalidad (golpear "con un cucharón" y con un "cable", "quemar las manos") y sinsentido (por "coger un bollo", de casa no de un centro comercial como parece querer alegarse en el recurso, por "encender la televisión") de los actos antes relatados no permiten su calificación como meros actos de corrección (como se alega en el recurso) sino como lesiones y maltrato de obra.

Además ambos acusados reconocieron que desde la llegada del menor a España (seis meses antes según reconoció el padre en el juicio oral) estaba sin escolarizar, situación de abandono respecto a su educación que de ningún modo se justifica por la espera de "un papel de Portugal" que ni siquiera llegaron a concretar (menos aún a acreditar su necesidad).

Respecto al conocimiento por la acusada y hoy recurrente de los malos tratos que el padre daba al menor el mismo (pues por su propia naturaleza no podría ser objeto de prueba directa, salvo confesión de la acusada) aparece acreditado por prueba indirecta o de presunciones, pues si los mismos se producían dentro de la vivienda y cuando aquella se encontraba en casa (indicio probado por la declaración del menor) y la misma colaboraba en la cura de las heridas (quemaduras) cabía inferir, conforme a las reglas del criterio humano el conocimiento por la acusada de los actos lesivos realizados por su compañero contra su hijo Eduardo , lo que, pues aunque no fuera hijo suyo de la convivencia en el hogar familiar surgían funciones de guarda de hecho, debió llevarle a impedir, o al menos tratar de impedir, deber de conducta que ni siquiera cumplió (poniendo los hechos en conocimiento de la autoridad para que no se repitieran) tras la quema de las manos del menor, lo integraba la comisión por omisión (artículo 11 del Código Penal ).

SEGUNDO. Respecto a la "imposibilidad de denunciar", se alega "el miedo de Dña. Constanza no solo a que le quitasen sus hijos por no haber escolarizado en septiembre a Eduardo , sino a las represalias de Matías , siendo una víctima también de la situación, ya que necesitaba de él para la atención de los niños mientras trabajaba y tenía miedo que al enfrentarse pudiese irse y dejarla o volver con las agresiones que había denunciado en su día".

Las alegaciones del recurso no se corresponden con lo declarado por la recurrente en el acto del juicio oral, pues en el mismo, y refiriéndose a las posibles "represalias" de su compañero y hoy coacusado, declaró que "no tenía miedo a que le pegara", y no se hizo siquiera referencia a temor alguno a que "le quitasen sus hijos" si denunciaba a las autoridades la situación de Eduardo .

Resumiendo la doctrina jurisprudencial acerca la relevancia del miedo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la s. T.S. 286/2008 de 12 de mayo razonaba que "Esta Sala, también, ha señalado (STS de 13-12-2002, nº 2067/2002 ) que: "el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo. La aplicación de la circunstancia exige, por tanto, examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta" (STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En todo caso, la doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (sentencia de 29 de junio de 1990 ). Y que, para la apreciación de la eximente incompleta, pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo (sentencia de 4 de julio de 1989, carácter inminente de la amenaza y sentencia de 22 de febrero de 1981 ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95. De modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.".

La aplicación al presente caso de la doctrina expuesta lleva a concluir la inexistencia de base para poder apreciar, aún con meros efectos atenuatorios, la circunstancia de miedo alegada; y ello, por cuanto la única justificación para no haber tratado de impedir los hechos o, al menos, haberlos puesto en conocimiento de las autoridades para que pudieran ellas ponerle fin, dada en el juicio oral por la hoy recurrente ("tenía miedo a que le dejara a ella o a sus hijos") no puede considerarse como un hecho que disminuyera siquiera de manera notable su voluntad para denunciar a su compañero pues anteriormente (cuando la víctima del maltrato había sido ella y no el menor) ya lo había denunciado.

TERCERO. Por último, se impugna la indemnización por daño moral alegándose, en esencia, que "los desajustes e inestabilidad del estado psíquico del menor venían ya de su infancia y los problemas tenidos con su familia en Portugal, sin que se haya cuantificado ni justificado la cantidad a indemnizar".

El motivo no puede ser estimado. Por una parte porque el perito psicólogo que exploró al menor manifestó en el juicio oral que si bien este sufrió "desatenciones y malos tratos históricos" "la sintomatología se vería exacerbada por los malos tratos del progenitor y su compañera", sintomatología que, en su informe, aparece concretada en "un estado psíquico muy desajustado e inestable, se muestra tenso, agresivo, irritable, inquieto, angustiado, frustrado temeroso con síntomas depresivos, y desilusión vital". En segundo lugar, pues bastaría considerar el daño síquico sufrido por el niño (de nueve años de edad) al quemarle su padre las manos en el fuego de una cocina por haber cogido en casa un bollo de pan, para que apareciera justificada la cuantificación del daño moral realizada en la sentencia que se recurre en doce mil euros.

CUARTO. Al desestimarse el recurso pero no apreciarse mala fe o temeridad en su interposición las costas de segunda instancia serán declaradas de oficio.

Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Constanza contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 50/08 que se sigue en el Juzgado de lo Penal número Tres de Vigo se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.