Sentencia Penal Nº 142/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 16/2007 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0003226

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 000016/2007- -

Dimana del Sumario Nº 000005/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 6 DE DENIA

SENTENCIA Nº 000142/2009

=============================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as:

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

=============================

En Alicante, a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día once de marzo de dos mil nueve, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Denia nº 6 seguida de oficio por delito de Abuso sexual y falta de lesiones contra el procesado Pelayo , con DNI NUM000 , hijo de Rafael y de Josefa, nacido el 6-12-57, natural de Jávea (Alicante), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa( de la que estuvo privado 1 día), representado por el Procurador D. LUIS BELTRÁN GAMIR y defendido por el Letrado D. JESÚS JAVIER SANROSENDO MORENO, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo/a. Sra. Dª. ALICIA SERRA ABARCA, y como Acusación Particular la Procuradora Dª ALICIA CARRATALÁ BAEZA, y el Letrado D. FERNANDO CRESPO SALORT, en nombre de Estibaliz actuando como Ponente el Iltmo. Sr. don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 2067/05 el juzgado nº 6 de Denia, siguió su Sumario nº 5/07 en el fue procesado por un delito de Agresión sexual, antes de que dicho sumario fuera elevado a esta audiencia Provincia para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 16/07 de ésta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales de los artículos 182.1 y 2 del C.P . en relación con los arts. 180.1.3º, 181.1, 2 y 4 del C.P . y una falta de lesiones del artículo 617.1 del vigente Código Penal , de cuyo delito consideró autor a Pelayo procesado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicho procesado la pena de 6 años de prisión por el delito, treinta días de multa por la falta a razón de 6 euros, indemnización a Inmaculada en 412 euros por las gafas rotas y lo que se acordó por las lesiones causadas, y a Estibaliz, por daños psicológicos en 12.020?24 euros.

TERCERO.- La ACUSACIÓN PARTICULAR , se adhirió a la calificación del M. Fiscal. La DEFENSA, en el mismo trámite , solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en la presente causa, una vez más, el problema de la credibilidad de la víctima de los hechos. Credibilidad que se encuentra condicionada por varios factores: 1) La víctima, Estibaliz, tenía 6 años cuando los hechos suceden; 2) No hay rasgos físicos o biológicos que corroboren los hechos denunciados; 3) Los testigos que corroboran la versión de la víctima con su hermana Cheyenne Lucía, que contaba con ocho años cuando los hechos, y la abuela común a ambas , Inmaculada .

Los hechos, al ser de carácter sexual, se ubican en un lugar reservado que impide la presencia de testigos directos de lo que pudo suceder.

Como tiene declarada nuestra jurisprudencia - ST.S. 5-11-2008, nº 667/2008 - la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho a la presunción de inocencia , correspondiendo al Tribunal de instancia su valoración. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través del cual el Tribunal de instancia forma su convicción no solo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas y la seguridad que transmite.

Sin embargo, y a pesar de lo dicho, la inmediación que dispone un tribunal en relación con las pruebas que se practican ante él, no puede constituir la panacea a lo que acogerse para justificar una resolución judicial, sea cual sea el contenido de esta.

Como ya decía la S.T.S. de 26-09-06 nº 1063/2006,: "La credibilidad no puede basarse en una concepción anticuada , mítica y casi mágica que atribuye a los jueces una cantidad intuitiva y cognoscitiva de los hábitos externos, tonos de voces, fenotipos y emociones, expresadas corporalmente, que nada tienen que ver con el contenido de las pruebas y que no pueden ser usadas como elemento desfavorable e inculpatorio. Un sistema democrático no puede admitir que un ciudadano que entra como acusado en la Sala de juicios salga condenado por gestos, reacciones capilares o movimientos corporales realizados durante su declaración. Tampoco esta técnica es válida para detectar la credibilidad de los testigos. En consecuencia, el mito de la inmediación debe ceder ante la tutela judicial efectiva que sólo es posible mediante la racional, metódica y analítica disección de las pruebas interrelacionándolas de forma lógica y llegando a una conclusión que esté por encima de la duda razonable."

En el caso presente se producen una serie de actuaciones que debidamente relacionadas en el tiempo impide alcanzar una conclusión condenatoria en contra de Pelayo .

SEGUNDO.- Es necesario examinar por separado los diversos testimonios vertidos en contra del Sr. Pelayo , así como otras pruebas que pueden existir en su contra, para comprender que la consistencia, y por tanto su validez, no son tan intensas como aparentan.

1. Testimonio de la víctima Estibaliz . Dicho testimonio, en lo referido a la presunción de veracidad, viene avalado por el informe psicológico de Dª Leonor , (folios 126 y ss de la causa), que afirma que "el testimonio prestado por la menor es probablemente creíble". Este diagnóstico, ratificado en el acto del juicio oral por el perito psicólogo D. Alexis, fue matizado en dicho acto por ambos peritos. Afirman que es básico, para valorar la credibilidad del testimonio de un menor, la práctica de una entrevista, abierta o semiestructurada, lo más cercana posible en el tiempo a los hechos que se investigan

De ese modo se puede valorar la sinceridad del menor y evitar la contaminación derivada de factores externos.

En el caso presente es lo cierto que a la menor Estibaliz se le tomó declaración ante la Guardia Civil en presencia de su abuela Inmaculada, el día 27 de Agosto de 2005 , alrededor de las 12?30 h. Ya no se le oye a dicha menor hasta que se entrevista con la psicóloga Sra. Leonor . Dicha entrevista no aparece reflejada en el informe psicológico pero se puede fijar entre el día 21/03/06 - fecha de la aceptación del cargo de la perito (f. 88) - y el día 7/04/06 - día en que está fechado el informe -. Es decir que la menor volvió a referirse a estos hechos pasados siete meses desde que se producen. Desde la entrevista con la psicóloga no hay otra actuación de la menor sino hasta la fecha de celebración del juicio oral, esto es el día 12/03/09, es decir otros tres años más.

Es evidente que durante ese tiempo la menor ha tenido influencias externas-comentarios de terceros sobre los hechos - que ha ido uniendo a sus recuerdos, formando un todo que lo asume como propio. No de otro modo se explica que en el acto del juicio oral afirmara que "los besos eran con la lengua y por dentro de la "manzanita" (alusión infantil a sus órganos sexuales)" cuando este es un dato que ni se refleja en su primera declaración ante la Guardia Civil ni ante la psicóloga.

También llama la atención que la menor diga recordar este dato tan preciso y no recuerde las condiciones físicas del acusado que padece una ostensible limitación de movimientos de las extremidades del lado izquierdo, ni como pudo subirla encima de una silla , cuando por las condiciones físicas del acusado esto es casi imposible.

Se puede argumentar que dado el tiempo transcurrido la menor ha olvidado detalles aunque en lo sustancial sigue manteniendo la misma versión. Sin embargo este argumento es contradictorio con los expuestos en el anterior Fundamento Jurídico , e incluso los señalados en los informes psicológicos como relevantes para deducir la veracidad del testimonio. Si prescindimos de los detalles concomitantes a la acción y nos centramos en el núcleo de la misma, es imposible hacer una valoración sobre la credibilidad del testimonio.

El testimonio de la menor puede estar influido por el de su abuela, Dª Inmaculada . Tal es así que en el acto del juicio oral el médico-forense D. Higinio, que realizó una exploración a la menor pocas horas después de los hechos, afirmó en el plenario que no pudo realizarse esta última sin la presencia de la abuela , a pesar de la presencia de personal sanitario femenino, llegando a tener una discusión con ella. Es decir, la Sra. Inmaculada estuvo presente en la declaración de la menor ante la Guardia Civil y en la exploración ante el médico-forense.

2. Testimonio de la menor Cheyenne Lucía. Es la hermana de Estibaliz . Ya los psicólogos afirman que su testimonio es poco creíble y que integra, como propio, en su relato hechos que necesariamente le han tenido que contar otras personas.

Así se desprende de las propias declaraciones de esta menor vertidas en el plenario.

Afirma que vio como el acusado cogió a su hermana con las dos manos, en forma de tenaza, y la subía en una silla; le bajaba los pantalones, las bragas y le besaba con la lengua.

Su testimonio es contradictorio con otras versiones, incluidas las de su abuela. Según esto último Cheyenne se quedó jugando alrededor de ella cuando Estibaliz se va con el acusado. Transcurridos unos minutos pregunta por su hermana , y al decirle que está en el Kiosco se dirige a este lugar. Inmediatamente después vuelve chillando afirmando que a su hermana le están besando en la "pometa".

Es imposible, por tanto, que esta menor viera toda la secuencia que describe.

Resulta curioso que la menor describa como el acusado sube a su hermana en la silla - cogiéndola por la cintura con las dos manos -, cuando es imposible que lo hiciera de esa forma dado su evidente incapacidad.

También resulta extraño que la menor afirme que no se fijó en los brazos del acusado, cuando su anomalía es evidente, y sí describe con detalle otros hechos menos claros.

3. Testimonio de Dª Inmaculada . Las declaraciones de esta testigo son semejantes , en lo sustancial, aunque difieren en algunos detalles: en la declaración ante la Guardia Civil es su nieta menor Estibaliz la que, tras salir de la caseta , se dirige a ella llorando; en la declaración ante la Autoridad Judicial - folio 94 - es Lucía la que le avisa de lo que está sucediendo en la caseta.

Así mismo incurre en otras contradicciones. En el acto del juicio oral aseguró que ella veía la puerta de entrada de la caseta desde la posición en la que se encontraba , sentada en un banco, y como el acusado cerraba la puerta y bajaba la persiana; en otro momento asegura que "vio al procesado subir la falda a su nieta por el cristal porque una persiana estaba rota"; posteriormente asegura que estaba hablando con unos amigos y de espaldas a la caseta, por lo que es de suponer no pudo ver lo que sucedía en su interior; por último, en el plenario, dió una versión mas cercana a la primera que hizo ante la Autoridad Judicial.

TERCERO.- Frente a estos testimonios cuyo cargo incriminatorio es harto discutible por las razones mencionadas, hay que señalar que la versión incriminatoria no se encuentra corroborada por ninguna prueba periférica.

Así el informe de hemogenética descarta la existencia de células de varón en el hisopo en el que se realizó una toma vaginal de la menor Estibaliz, a fin de acreditar si existían restos de saliva del acusado.

Tampoco las declaraciones de los testigos Estanislao y Marisa , avalan las declaraciones incriminatorias. Estos testigos fueron mencionados por la abuela de la menor en su primera declaración, como testigos presentes cuando suceden los hechos. Cierta relación de confianza existía entre las partes ya que , el día de los hechos, pensaban ir juntos con sus respectivas nietas a cenar en una hamburguesería.

El Sr. Estanislao afirmó que vio los hechos, a pesar de que se encontraba sentado en un banco , ya que el puesto tenía las persianas subidas y podía ver todo a través de los cristales. Afirma que vio como el acusado le dio caramelos a las dos niñas, que se quedaron en el quicio de la puerta, y que estas volvieron al lugar donde estaba la abuela. Una de las niñas le dijo algo y ésta última se puso nerviosa, gritando a Pelayo .

La testigo Dª Marisa, esposa de D. Estanislao, aún siendo más parca en su testimonio viene a ratificar lo dicho por él , y que era Inmaculada la que insultaba y pegaba a Pelayo .

CUARTO.- Todas las pruebas mencionadas son las que se han practicado en el acto del juicio.

La única prueba verdaderamente incriminatoria es la de la menor Estibaliz . Su testimonio , aunque creíble en principio , aporta tan pocos detalles, quizás debido al tiempo transcurrido, y presenta algunas lagunas tan inexplicables, que hacen dudar de su veracidad.

Frente a ello no hay ninguna prueba que corrobore su versión. Las pruebas aportadas por las partes descartan la existencia de una agresión o abuso sexual - informe de hemogenética y testigos presenciales conocidos de la acusación -. Los que avalan lo de la menor son los derivados de sus propios familiares que, como ya se ha descrito, se encuentran distorsionados, quizás, por el tiempo transcurrido

Por todo lo expuesto no obra sino dictar una sentencia absolutoria a Pelayo del delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado.

QUINTO.- Los hechos que pueden ser imputados a Pelayo son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617,1 del C.P .

El propio acusado reconoce que dio un guantazo a la Sra. Inmaculada ante los insultos , y agresiones, que venía sufriendo por su parte. El testigo D. Estanislao afirmó que, en la discusión, Pelayo le pegó a Inmaculada (la Sra. Inmaculada ) y a esta se le cayeron las gafas rompiéndose.

Es cierto que la Sra. Inmaculada perdió , en alguna medida, los nervios y pudo insultar al acusado, pero esta conducta no alcanza la intensidad suficiente para aplicar una circunstancia eximente de legítima defensa.

SEXTO.- A la vista de las lesiones padecidas por la Sra. Inmaculada se fija una indemnización de 330 euros (60 euros por el día de incapacidad) y 30 euros por día que tardó en curar sin incapacidad). Así mismo el acusado deberá indemnizar a Inmaculada en 412 euros importe de reparación de las gafas.

SÉPTIMO.- Se impone al acusado las costas que se hubieran generado única y exclusivamente de la falta por la que es condenado. Se declaran de oficio el resto de costas causadas.

VISTOS, además de los preceptos citados , otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142, 239, 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado en esta causa Pelayo del delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado.

Así mismo debemos condenar y CONDENAMOS a Pelayo como autor de una falta de lesiones a la pena de 30 días de multa a razón de 3 euros diarios, debiendo indemnizar a Inmaculada en 330 euros por las lesiones causadas más 412 euros por los daños originados.

Se impone al acusado las costas que se deriven única y exclusivamente de la falta por la que es condenado. Se declaran de oficio el resto de las costas procesales.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ , Don JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ.

.