Sentencia Penal Nº 142/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 52/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO 52 / 09

Origen: Procedimiento Abreviado 1778 / 05

Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid.

Rollo de Sala nº 52/09

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 142/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

En Madrid a veinticinco de Noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa rollo nº 52-09, seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Juan Manuel , con NIE: NUM000 , nacido en Colombia el 4 de Octubre de 1972, hijo de Carlos y de Gloria, representado por Procurador Sr. Tesorero Diaz y defendido por la Letrada Sra. Tesorero Diaz , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de cuatro años de prisión, multa de 500 ? con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago, accesorias, comiso de lo intervenido, destrucción de la droga incautada y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 12 de Noviembre de 2009 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones, la defensa solicitó la libre absolución e informaron .

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de Policía Nacional que procedieron a su detención, de las declaraciones de los testigos, amigos o familiares del acusado, que a dicho acto comparecieron, de la prueba pericial y documental practicada en el acto del juicio oral.

En efecto nos encontramos ante una acusación por delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del C. Penal . La acusación que pesa contra Juan Manuel se fundamenta en el hallazgo de una determinada cantidad de cocaína y de sustancia para corte en su poder. El legislador castiga en dicho artículo 368 del C. Penal la actividad de tráfico, cultivo, elaboración y también la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de determinadas sustancias tóxicas, estupefacientes. Ahora bien no sólo se castigan dichas conductas, sino también la posesión de las citadas sustancias con dichos fines.

En el presente caso la declaración de los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM001 y NUM002 , fue clara, objetiva, profesional, coincidente entre sí y coincidente con datos objetivos que obran en la causa. Señalaron que vieron al acusado en el interior de un vehículo parado en la acera de enfrente , manipulando algún efecto dentro del mismo. Sospecharon de tal actitud, además de hallarse en zona prohibida para el estacionamiento de vehículos y se dirigieron al mismo. Al aproximarse el acusado trató de escabullirse, a la vez que trataba de disimular algo en el interior del vehículo, por lo que registraron al acusado y el vehículo, hallando al mismo en una riñonera las cinco bolsitas y entres los asientos la sustancia para corte, además del dinero intervenido. Añadieron que junto al acusado había otra persona y como quiera que no le ocuparon nada no procedieron a su detención, sí a la del acusado por lo expuesto.

De tales declaraciones se infiere una primera cuestión capital y es que el acusado no fue sorprendido ni en actitud de venta, ni en posición de espera, ni contactando con nadie, ni ofreciendo sustancia estupefaciente. Simplemente llevaba una cantidad de dinero, significativa pero tampoco exagerada, y sustancia estupefaciente en muy poca cantidad, incluso compatible con el propio consumo y únicamente contamos como elemento incriminatorio de cierta entidad y que puede hacer albergar cierta duda a este Tribunal, la ocupación de 19 gramos de sustancia destinada al "corte" o mezcla con cocaína.

En consecuencia y por imperativo del derecho a la presunción de inocencia corresponde a la acusación la prueba de que dicha tenencia de sustancia estupefaciente era para distribuir a terceros o para su venta a terceros. En la medida en que el acusado no fue sorprendido en actitud de venta, la prueba de la posesión de la droga con aquel fin se deberá inferir o de sus propias manifestaciones o de la evidencia de que la droga o sustancias incautadas, por su cantidad o circunstancias, no puede ser para consumo propio.

Pues bien en este sentido cabe indicar que desde el primer momento el acusado manifestó , ya en sede policial y en su primera declaración ante dicha autoridad policial ( folio 9), que es consumidor habitual, que la droga intervenida lo era para compartir con amigos en una fiesta que próximamente iban a celebrar y que la sustancia destinada al corte, los 19 gramos de fenacetina y lidocaína, se los había proporcionado la misma persona que le vendió la droga para que la mezclara con la cocaína y le durara más. Llama la atención justamente que en esa primera declaración , que se practica sin entrevista previa con el Letrado asistente a la misma, el propio detenido y ahora acusado, manifieste lo que finalmente sostiene a lo largo de todo el procedimiento, es decir, que la droga era para compartir, que iba destinada a una fiesta próxima con amigos o familiares, y que la persona que se la vendió le facilitó la sustancia para corte, como deferencia para que la droga le durara más y pudieran aprovecharla mejor. Posteriormente en sede judicial sostuvo la misma versión de los hechos ( folio 22) e idéntica postura sostuvo en el acto del juicio oral.

Desde el punto de vista objetivo la cantidad de droga incautada, cinco bolsitas con apenas algo más de cuatro gramos de cocaína como peso, no es una cantidad que por sí implique una tenencia para posterior tráfico. Conforme Acuerdo del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 , la cantidad media diaria de consumo de un adicto a la cocaína bien puede cifrarse en 1,5 gramos. Así la ocupación de 4, 2 gramos equivale al consumo para tres días. Al acusado no se le ocupa ningún otro efecto ( balanza, bolsitas sueltas, instrumento para medir o

separar la droga,...) que apunte a un tráfico ilícito de dicha sustancia, ni se le sorprende en actitud clara de venta o intercambio de droga.

Ciertamente se le ocupan al mismo 19 gramos de fenacetina y lidocaína, sustancia destinada al corte. La explicación que a dicha ocupación da el acusado, y que es mantenida, insistimos, desde su declaración espontánea ante la Policía, es que dicha sustancia le fue proporcionada por quien le vendió la droga, a fin de que le durara más. Hemos de manifestar ciertas dudas sobre tal afirmación, ya que no es normal que quien venda droga , a su vez facilite al consumidor dicha sustancia para corte, pues perfectamente el propio "camello", valga la expresión, podría utilizar dicha sustancia para rebajar la dosis de cocaína y vender más cantidad de droga aumentando el beneficio, pero tal duda razonable, no puede tampoco operar en contra del reo y pudiera ser posible, del mismo modo, que efectivamente el "camello", tuviera esa deferencia para con el ahora acusado, de igual manera que quien compra una botella de güisqui en un establecimiento público puede recibir de regalo una bolsa de hielos ( permítesenos el símil ).

Ahora bien sin perjuicio de la ocupación de la fenacetina y lidocaína, lo cierto es que la cantidad de cocaína ocupada es de escasa cuantía, perfectamente compatible con el propio consumo y aún más con el consumo compartido con otras personas. Así acudieron al acto del juicio oral y fueron sometidos a juramento con advertencia de incurrir en delito de falso testimonio, tres testigos más , amigos o familiares del acusado. Dichos testigos en juicio oral y público corroboraron punto por punto la versión del acusado, manifestando que entre todos pusieron dinero para hacer una fiesta en un día próximo en el que la esposa del acusado iba a estar fuera de casa y que la droga adquirida por el acusado era para dicho consumo compartido. Bien es cierto que dichos testigos son amigos o familiares ( cuñado) del acusado, pero fueron sometidos a juramento, advertidos de la pena por delito de falso testimonio en que pudieran incurrir y, lo que es más importante, declararon básicamente igual, con algunos pequeños matices diferenciales, lo cual refuerza aún más su credibilidad, y lo hicieron de forma coherente, convincente y firme.

Finalmente nuestro Tribunal Supremo ha sido claro a la hora de declarar como atípico el consumo compartido. Así Sentencias , por ejemplo, de fechas 12 de Junio de 2006 y 30 de Junio de 2006 lo indican. En especial esta última recoge los criterios exigidos por el Tribunal Supremo para considerar impune dicho consumo compartido y son:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser consumidores, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito. Lo relevante es la voluntariedad en el consumo ya iniciado;

b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido;

c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser escasa, consumida en el acto conjunto; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte;

d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales;

e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega.

Todos estos requisitos se cumplen en el caso que nos ocupa. Todos los testigos reconocieron que eran consumidores desde hacía tiempo. El consumo se iba a realizar en el domicilio del acusado y aprovechando un fin de semana próximo, en el que no iba a estar en la vivienda la esposa del acusado y la cantidad a compartir no era excesiva, ni siquiera para una sola persona, menos para compartir entre cuatro. Los consumidores que iban a compartir la droga están perfectamente identificados y todos ellos acudieron al acto del juicio oral a declararlo y por último era una situación concreta, con motivo de una celebración puntual, es decir, no es el acusado el proveedor habitual del grupo.

En definitiva existe una duda razonable, entendemos que suficientemente explicada en esta sentencia, basada en la realidad objetiva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Dicha duda razonable incide sobre el extremo concreto de si la droga incautada y resto de sustancias, por su cantidad, eran para autoconsumo, para consumo compartido de varios o para venta a terceros y ante la existencia de una duda razonable y razonada no pueden darse por acreditados hechos con trascendencia penal.

Segundo.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver al acusado.

Tercero -. De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Manuel del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio. Dese a la sustancia intervenida el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-