Sentencia Penal Nº 142/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 31/2009 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

P.O. 31/2009

S E N T E N C I A Nº 142/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a 14 de diciembre de 2009

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la Causa, P.O. nº 31/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Sabino , nacido el 20 de agosto de 1986 en Reyes-Beni (Bolivia), hijo de Carlos y de Isabel, con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 30 de marzo de 2009; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Claver de Pablo, y dicho acusado, representado por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa y defendido por el Letrado D. Manuel España Garrido; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1º.6 del Código Penal , del que era responsable en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el procesado, Sabino , para el que solicitó la imposición de las penas de nueve años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria, y multa de 75.483,52 euros, así como el comiso de la droga y el pago de las costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, se adhirió a la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1.6ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

La cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 .

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.6ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 1612,8 gramos, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, ha existido esa posesión o tenencia de sustancia estupefaciente, en la que la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada y el reconocimiento del acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Sabino , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

Deben destacarse en tal sentido la plena admisión de hechos y reconocimiento de culpa efectuados por el acusado y el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa (folios 43 a 44 de los autos) y no impugnado por las partes, que ha permitido determinar la naturaleza, cantidad y calidad de la droga.

TERCERO.- En la ejecución del delito no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, entendemos que debe tenerse en cuenta la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la ausencia de antecedentes penales, la cantidad de droga pura ocupada y el reconocimiento de culpa, lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de nueve años y un día de prisión (mínima aplicable al tipo, interesada por el Ministerio Fiscal), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 75.483,52 euros (equivalente al valor de la sustancia), en virtud de lo establecido en los artículos 368, 369, 66, 54 y 56 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, imprescindible para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial (folio 63), en la que se han tomado en consideración los precios medios de aplicación correspondientes al primer semestre del año 2009.

SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efecto de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Sabino , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 75.483,52 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el condenado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.