Sentencia Penal Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 142/2009 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 20

Rollo apelación 142/09 ei appen

Procedimiento Abreviado nº 459-07

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 9

Barcelona

S E N T E N C I A Nº 142/2010

Iltmo. Sr. Presidente

D. Fernando Pérez Maiquez

Iltmas. Sras. Magistradas

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. M. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 13 de enero de 2010

VISTO, en nombre de SM el Rey, en grado de apelación, ante la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo

de apelación penal nº 142/09,

dimanante del Procedimiento Abreviado 459-07 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, habiendo sido partes, de la una y

como apelante/s D./Dña. Evelio , representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña Antonio Cárdenas, defendido/s por el/los Letrados/s

D./Dña Laura Amor Quevedo, y de

la otra y como apelado/a el Ministerio Fiscal. Actúa como ponente la Iltma. Sra. M. Carme Domínguez Naranjo, que expresa

la opinión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 19 de noviembre de 2008 , se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor siguiente: Que debo condenar y condeno a D. Evelio , como autor responsable de una falta de lesiones y de una falta de injurias, a la pena de seis días de localización permanente por cada falta. Así mismo por cada falta se le impone la prohibición de acercarse a la víctima (...) así como de comunicarse con ella por un período de seis meses.

SEGUNDO.- Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada, sin nada más que añadir o modificar.

TERCERO.- Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación del acusado. Elevadas las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se solicitó por el recurrente revocación de la sentencia recurrida y su libre absolución para la falta de injurias, así como la revocación de las penas accesorias, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo .

Fundamentos

PRIMERO.- La parte fundamenta el recurso de apelación, en una incorrecta valoración de la prueba, para la falta de injurias y añade que procede la revocación de las penas accesorias, ya que no se motiva su oportunidad.

El recurso debe estimarse parcialmente, tal como veremos.

La determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados en la sentencia apelada ha sido realizada a partir de las declaraciones practicadas en el Juicio Oral por la denunciante, el acusado y los agentes.

En cuanto a la falta de injurias, ciertamente el acusado reconoce que envió el sms, negando lógicamente parte del contenido del mismo, no obstante lo anterior, la víctima explicó que al texto reconocido le añadió las palabras "puto zorrón", y aunque su declaración no puede encuadrarse en el concepto genuino de prueba testifical, presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello, aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba. Al respecto venimos reiterando que el Juzgador debe ponderar una serie de parámetros para que dicha testifical, sea prueba de cargo suficiente que enerve la presunción de la que era tributario el acusado. Los archiconocidos elementos (ausencia de móvil espurio, verosimilitud y persistencia en la incriminación), no son requisitos, de modo que tuviesen que darse todos unidos, para que el Juzgador pueda dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo, sino un filtro o llamada de atención, en aras a determinar la veracidad de lo sucedido en este tipo de delitos que de ordinario, se comenten en la clandestinidad (STS 28.09.98, 13.11.03 y 19.12.2003 ).

SEGUNDO.- Concretada la existencia de prueba que formalmente puede ser admitida como prueba de cargo, debe añadirse que la valoración de la credibilidad de los que ante el Juez declaran es una cuestión que depende esencialmente de la percepción directa del Juez de Instancia, y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver sus gestos, ni escuchar sus declaraciones.

No obstante, aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponden en principio al Juez de instancia, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 120/94 y 157/95 , entre otras).

Ahora bien, tal como conoce la parte apelante, el principio de inmediación que rige nuestro derecho penal, impone que haya de dar como verídicos los hechos que ha declarado probados -lesiones e injurias-, en la Sentencia apelada, salvo que exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o los mismos resulten incompletos o hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en la segunda instancia, lo que no acontece en el presente caso, no se ha acreditado que el Juez "a quo" haya incurrido en error, ni arbitrariedad al valorar la prueba, su inferencia no ha sido absurda, ni contraria a las reglas de la sana crítica.

TERCERO.- El Juez "a quo" contó con el testimonio de la víctima y el reconocimiento parcial del acusado, quienes relataron en el Plenario lo sucedido, y a través de la inmediación llega a una convicción, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendiendo que existió prueba de cargo, válidamente obtenida, de claro signo incriminatorio apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Ahora bien, distinta suerte debe correr la segunda de las peticiones. Tal como apunta el recurrente, las penas accesorias no son imperativas cuando nos encontramos ante una condena por falta, más en el caso concreto en el que ambos se agraden por igual y precisamente por ello, la Juzgadora, acertadamente, degrada del 153 CP al 617 CP, es decir del derecho penal especial en materia de violencia de género, al derecho penal general, por lo que la prohibición de alejamiento y la de comunicación no resulta necesaria, precisamente en cohonestación con lo que se razona en los fundamentos jurídicos.

Además de ello tampoco se motiva, ni siquiera se ha mencionado la oportunidad de la misma y sin embargo, se establece de manera automática en el fallo, por lo que la prohibición de comunicación y la de acercamiento deben ser revocadas.

Procede declarar de oficio las costas de alzada.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Evelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona de fecha 19/11/2008 , en Procedimiento Abreviado número 459/07 de los de dicho órgano jurisdiccional. En consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN DICTADA, eliminando de su parte dispositiva las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación impuestas. Se mantienen inalterados el resto de pronunciamientos y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, 1 FEBREEO 2010, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.