Sentencia Penal Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 94/2008 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PA 94/08

Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona

Diligencias Previas 1993/08

SENTENCIA Nº 142/2010

ILMOS. SRES.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

En Barcelona, a once de Febrero de dos mil diez.

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 94/08-K seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Pedro Enrique , con NIE nº NUM000 , de solvencia no pronunciada, nacido en Francia el día 27/03/73, hijo de Said y de Jamila, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Marta Navarro Roset y defendido por el Letrado Sr. D. Antonio Reyes Cañadas. Como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes Procesales.

Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 1993/08 del Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona, incoadas en virtud de atestado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a en esta Audiencia Provincial de Barcelona, correspondió a ésta Sección el conocimiento de la causa por turno de reparto y formado el presente Rollo, se nombró magistrado ponente y se señaló celebración de vista que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2010 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud de las personas, previsto y penado en el art. 368 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al mismo la pena de cuatro años de prisión y multa de 30 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, solicitando se diese a la sustancia y dinero intervenido el destino previsto en el art. 127 y 374 del CP . Costas.

TERCERO.- Calificación de la Defensa.

La Defensa del acusado se opuso a la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos y solicitando la libre absolución del acusado. ALTERNATIVAMENTE, concurriría la eximente del art. 20.1 del CP y/o, en su caso, la eximente incompleta del art. 21.1 , en relación con el art. 20.1 del CP , o l atenuante del art. 21.2 del CP . En caso de considerarse su autoría sería de aplicación del art. 376, 2º, párrafo del CP , ya que el acusado está totalmente deshabituado de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación Jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , por concurrir los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal, como son:

a).- Un acto de producción (cultivo, fabricación, elaboración), tráfico (venta, permuta, transporte), o de fomento (promoción, favorecimiento, facilitación). En el presente caso la venta que el acusado hizo a un tercero de una determinada cantidad de heroína.

b).- De drogas tóxicas, estupefaciente o psicotrópicas, y para llenar este concepto normativo ha de acudirse a las leyes extrapenales, en especial, a los Convenios suscritos por España que contienen unas listas de las mismas. En el presente caso se trata de heroína que tiene la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia. Que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente por el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a folios 59 y 60, habiéndose practicado en el acto del juicio oral la correspondiente prueba pericial toxicológica con los expertos que realizaron tales análisis, es decir, se trata de una prueba practicada en juicio oral y que quedó sometida a los principios de inmediación y contradicción.

c).- Falta de autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

d).- El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido y la resolución de ejecutar actos de tráfico.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba y participación criminal.

Se ha practicado en el acto del Juicio Oral, con todas las garantías legales, prueba de cargo suficiente que acredita la autoría del acusado. En efecto, la declaración del agente de la Guardia Urbana NUM002 fue contundente al afirmar que vio al acusado sentado en un parterre, acercándose a él un hombre, hablaron y ese hombre le entregó 10 euros que se guardó, se levantó y fue hacia una piedra de obra dónde cogió algo que entregó al comprador que se marchó. Los agentes NUM003 y NUM004 declararon que recibieron aviso del pase e interceptaron al comprador, que al percatarse de su presencia, se puso algo en la boca haciendo amago de tragar a la vez que lo dejó caer en el suelo, por lo que lo intervinieron, siendo la bolsita que acababa de comprar al acusado. Por último el agente NUM005 declaró que participó en la detención del acusado y le intervino dinero. Obran en la causa las actas de intervención al acusado de 2 billetes de 10 euros y 1 billete de 20 euros (folio 10) y al comprador de una bolsita de plástico blanco termosellada conteniendo sustancia en su interior (folio 20), sustancia que se ha acreditado ser heroína de acuerdo con el análisis efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología.

Si bien el acusado niega los hechos afirmando que estaba sentado en un banco con una cerveza y que tenía un bolsa de droga para su consumo propio, acercándose un chaval y fumándose un cigarro, negando haberle vendido heroína por diez euros, dichas manifestaciones quedan completamente desvirtuadas por las declaraciones de los agentes intervinientes, concretamente del agente NUM002 que observó el intercambio de su sustancia y dinero entre el acusado y el comprador, sin que exista motivo alguno que haga surgir en la Sala dudas acerca de la credibilidad de los agentes.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

En la presente causa no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

En efecto, si bien es cierto que ha quedado acreditado por los informes médicos obrantes en la causa que el acusado es adicto al consumo de opiáceos, no lo es menos que no se ha practicado prueba de cargo acreditativa de que sus facultades volitivas o intelectivas se encuentren mermadas.

El acusado fue visitado por el médico forense mientras se encontraba detenido (folios 23 y ss) y en el correspondiente informe se recomienda seguir con la medicación habitual, entre la que se encuentra la metadona, pero no se indica que se encuentre bajo síndrome de abstinencia o estado similar, su estado era normal.

Asimismo, en el informe del médico forense de fecha 4 de Febrero de 2010 (folios 88 a 90) se concluye que el acusado no presenta alteración de sus funciones psíquicas fundamentales, teniendo un conocimiento adecuado de sus actos y estando sus capacidades cognoscitivas, volitivas y afectivas dentro de la normalidad, no presentando ninguna sintomatología psicopatológica aguda o de una abstinencia a sustancias psicoactivas.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 23 de marzo de 1998, núm 424/98 , establece que en la toxicomanía pueden distinguirse tres estadios: 1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psicofísicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo el síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código Penal ; 2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal ; y, 3) La simple atenuante del número 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad esté disminuida pero en grado menor. Se estaría en este caso ante el sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o al dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 del Código Penal sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

No ha quedado acreditado que el acusado, en el momento de los hechos, se encontrara en alguna de las circunstancias anteriores, por lo que no cabe aplicar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Tampoco procede aplicar el apartado 2 del art. 376 del Código Penal ya que no se ha practicado prueba de que el acusado haya finalizado con éxito el tratamiento de deshabituación.

CUARTO.- Penalidad.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena puede imponerse en toda su extensión (art. 66.6 del Código Penal ), por lo que teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga objeto de la venta procede imponer la pena mínima de tres años de prisión.

No habiéndose practicado prueba alguna en el acto del juicio sobre el valor de la droga incautada, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, no procede imponer multa (proporcional) alguna.

Se decreta el comiso del dinero y comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

QUINTO.- Costas procesales

De conformidad con lo establecido en el artículo 123 del C. Penal procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Enrique , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN. Comiso del dinero y comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia con expresión de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así pues esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la suscribe en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública, doy fe.