Sentencia Penal Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1654/2010 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 142/2010

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

PRESIDENTE, ILMO. SR.

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 1654/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 95/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº19 DE SEVILLA

En la Ciudad de SEVILLA a siete de abril de dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de DETENCIÓN ILEGAL, ROBO CON INTIMIDACIÓN, AMENAZAS Y CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. ANTONIO OCAÑA.

2.- El acusado Jesús Ángel , con PASAPORTE . NUM000 nacido en Barcelona el día 16/02/1987, hijo de MIGUEL e ISABEL, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 casa SEVILLA de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 3 de mayo de 2009; representado por el Procurador D. IGNACIO ROJO ALONSO DE CASO y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER DEL VILLAR.

3.- El acusado Lorenzo , con D.N.I. número . NUM002 , nacido en Sevilla el día 18/03/1983, hijo de JOSE y AMPARO, con domicilio en CALLE001 nº NUM003 Sevilla, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 5 de junio de 2009; representado por el Procurador Dña. MARTA ARRONDO PAZOS y defendido por la Letrada DÑA. FRANCISCA GOMEZ REINA.

SEGUNDO.- El Juicio Oral se celebró el día 5 abril de 2010 practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos:

I. un delito de DETENCIÓN ILEGAL del art. 163.1

II. un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN de los arts 237, 242.1 y 2

III. un delito de AMENAZAS del art. 169.2

IV. un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL del art. 384.2 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/95, de 23 de Noviembre, el último (art. 384.2) redacción LO 15/2007 .

De los hechos I a III responden ambos acusados, y del hecho IV exclusivamente Jesús Ángel , como AUTORES (Art. 28 CP ).

Concurre en Jesús Ángel la agravante de reincidencia del art. 22.8 cualificada ex art. 66.1.5º CP respecto del delito contemplado en IV .

Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas:

- por I CINCO AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y COSTAS.

-por II CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y COSTAS.

-por III DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y COSTAS.

Asimismo procede imponer a Jesús Ángel por el delito IV 7 MESES Y 15 dias de PRISIÓN y 100 DIAS de trabajos en beneficio de la comunidad, y COSTAS.

Los acusados no podrán comunicarse ni acercarse a los TESTIGOS PROTEGIDOS números NUM006 a NUM004 durante el plazo de 5 años.

CUARTO.- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Jesús Ángel , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 1/4/2008 en causa ejecutoria 60/2008 de la Sección n 3 de la Audiencia Provincial de Sevilla como cómplice por un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud a una pena de 1 año y seis meses de prisión y multa; en sentencia de 10/7/2008 causa 101/2008 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla por un delito de conducción sin permiso o retirada cautelar a una pena de 8 meses de prisión y 22 días de TBC; en sentencia de 17/8/2008 causa 87/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla por un delito de conducción temeraria a una pena de 40 días de TBC y 16 meses multa con cuota de 5 euros; en sentencia de 17/8/2008 causa ejecutoria 430/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas a una pena de 40 días de TBC , privación del derecho de conducir por 8 meses y 4 días y 4 meses multa con cuota de 5 euros y por un delito de conducción sin permiso o retirada cautelar a una pena de 40 días de TBC y 12 meses y 40 días de multa con cuota de 5 euros; en sentencia de 18/12/2008 causa 224/2008 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Sevilla por un delito de conducción sin permiso o retirada cautelar a una pena de 52 días de TBC, 13 meses y 10 días de multa con cuota de 4 euros; en sentencia de 27/2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla causa ejecutoria 146/2009 por un delito de conducción sin permiso o retirada cautelar a una pena de 8 meses multa con cuota de 3 euros y 20 días de TBC; y Lorenzo , mayor de edad, condenado ejecutoriamente en sentencia de 17/2/2009 en causa ejecutoria 105/2009 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla por un delito de resistencia o grave desobediencia a la autoridad y agentes, a una pena de 4 meses de prisión y 20 días multa. Y así concertados con una tercera persona a la que no comprende esta resolución, pasadas las 18 horas del día 2 de mayo de 2009, en la calle Puerto del Escudo de esta Ciudad se dispusieron a interceptar a cualquier vehículo que pasara, para asaltar a su conductor y de hacerse con lo de valor llevara.

En esos instantes el TESTIGO PROTEGIDO Nº NUM004 que conducía su automóvil, Nissan Almera, detuvo su marcha, momento en el que Jesús Ángel lo encañonó con una pistola, que no ha sido habida, obligándole de esta manera a que los condujera a diversos puntos de Sevilla, diciéndole reiteradamente que les obedeciera por su bien, que se callara y que hiciera lo que le decían pues si no lo matarían o lo rajarían, así como Lorenzo le manifestó que "hacía una semana que había salido de la cárcel y que como volviera a ella iban a tener tonterías".

De esta manera, le obligaron a llevarles a las Tres Mil viviendas, en las que le dejaron en el vehículo quitándoles las llaves del mismo, cosa que hicieron en todas las ocasiones en las que le dejaban en él, y adquirieron droga, para con posterioridad hacerle ir a Su Eminencia, en la que Jesús Ángel entró en un domicilio, en tanto los otros se quedaban con la víctima, para volver a nuevamente a la zona de las Tres Mil, a Las Vegas, vendiendo el móvil marca LG valorado en 348 euros que le habían arrebatado previamente aprovechándose del miedo que le habían causado, regresando solamente al vehículo Jesús Ángel . Éste al tiempo que le decía al TESTIGO PROTEGIDO Nº NUM004 que si se bajaba del coche "le iba a dar", le obligó que fuera a su domicilio, y una vez en la puerta le manifestó "Ahora ya se donde vives, me he quedado con la calle y con el número, como te chives a la policía te mato a ti y a toda tu gente".

Posteriormente le hizo ir a la barriada de Los Pajaritos, y al pasar por la Calle Puerto del Escudo, Jesús Ángel se bajó del auto lo que aprovecha el TESTIGO PROTEGIDO Nº NUM004 para aproximarse al TESTIGO PROTEGIDO Nº NUM005 al que le dijo en voz baja que llamase a la policía, lo que hizo.

A continuación, y cuando se dirigían a Palmete, la víctima al encontrar en el itinerario a un conocido nuevamente le ruega que llame a la policía, a lo que éste accedió.

Finalmente sobre las 2.00 horas del día 3 de mayo de 2009, en la calle Doña Francisquita esquina con la calle Los Claveles, la víctima advirtió que se encontraba en el lugar una dotación policial, por lo que les llamó la atención lanzando ráfagas con las luces, y como quiera que, merced a las llamadas que se habían recibido de las personas a las que la víctima se lo había pedido, estaban alertados, los agentes del C.N.P se acercaron al turismo, momento en el que Jesús Ángel intentó huir, siéndole ello impedido por la fuerza policial.

En el trascurso de estos hechos Jesús Ángel condujo en ocasiones el turismo sin que conste acreditado que careciera del permiso de conducir, produciéndole desperfectos que no se reclaman.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen sendos delitos de detención ilegal, robo con intimidación, previstos y sancionados en los artículos 163.1º, 237, 242.1, todos ellos del Código Penal, por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo.

Respecto al delito contra la seguridad vial por el que viene acusado Jesús Ángel , el mismo no puede reputarse probado, pues aunque existen indicios consistentes en una anterior condena por conducir sin el preceptivo permiso, los hechos que en ella se contienen datan de febrero de 2009 y no se ha practicado otra prueba que acredite que al tiempo de ocurrir los hechos aquí enjuiciados careciera de permiso de conducción.

En lo que concierne al delito de amenazas por el que se solicita la condena de ambos acusados, debe concordarse en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, que las concretas expresiones que a aquellas pudieran contraerse han de entenderse subsumidos en los delitos de detención ilegal y robo con intimidación, por carecer de sustantividad propia, ya que tanto una como otro se vieron claramente favorecidos por la situación de gran temor que se infringió a la víctima, en la que coadyuvó de manera preeminente las graves advertencias que se le dirigieron respecto a su integridad o a la de sus familiares y que facilitaron la continuación de la situación de privación de libertad deambulatoria y los actos de desapoderamiento.( entre otros STS Sala 2ª de 10 octubre 2008 , ATS 1174/2004, de 23 de septiembre ).

Mas concretamente como nos dice la STS Sala 2ª de 23 octubre 2008 , "ha de entenderse que para esta clase de robo vale tanto la amenaza de un mal presente (o coacción) como la amenaza de un mal futuro, con tal de que lo que se pretenda conseguir sea la entrega inmediata de la cosa mueble. En estos casos las amenazas, por regla general, quedan absorbidas por el mayor desvalor del otro delito (concurso de normas, art. 8.3 CP .) al constituir la amenaza un elemento adicional para la concurrencia de un tipo delictivo concreto, como es el caso del delito de robo (STS. 673/2007 de 19.7 )".

En similar sentido la STS Sala 2ª de 6 julio 2009 .

En consecuencia, procede la absolución por el delito de amenazas objeto de acusación.

Los hechos constituyen un delito de detención ilegal del art 163.1 del C.P . por cuanto ha de concluirse que los acusados privaron a la víctima de su libertad deambulatoria desde el primer momento mediante la conminación que representaba la pistola, las amenazas graves, serias y creíble proferidas tanto contra él como contra sus familiares más cercanos, y la desproporción entre la situación del sujeto pasivo y la de los agresores (STS Sala 2ª de 21 marzo 2000 ), impidiéndole bajo esa coerción psíquica el derecho de desplazarse de un lugar a otro según su propia y exclusiva voluntad, y obligándole a desplazarse a donde aquellos decidían, durante un período de tiempo aproximado entre las 18.15 horas del día 2 de mayo y las 2.00 horas del día siguiente.

Todo lo cual se inscribe en la acción nuclear típica de "detener" a que se refiere la norma, según la cual se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad.

El tipo descrito en el art. 163 CP es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) el elemento objetivo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente, como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro". Y que esa privación de libertad sea ilegal. 2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consistente en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia. (STS Sala 2ª de 1 octubre 2009 )

Acerca de este delito, con cita en otra jurisprudencia precedente, razona la STS Sala 2ª de 1 octubre 2009 , que el bien jurídico protegido por el tipo penal de la detención ilegal es la libertad individual y consiste en encerrar o detener a una persona. Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante" (STS núm. 812/2007, de 8 de octubre ). "Dicho delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce".

En lo que concierne al elemento subjetivo del injusto exige el propósito claro y definido de privar al sujeto de su capacidad deambulatoria, tratándose de un delito doloso. Por consiguiente, no es menester un dolo específico, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta. (SSTS. 1964/2002 de 25.11, 135/2003 de 4.2 ) y conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo (STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio (STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos (STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma (SSTS. 367/97 de 19.5, 1239/99 de 21.7 ). Es mas, los propósitos que el autor se proponga resultan irrelevantes pues el tipo penal de art. 163 del Código Penal no hace referencia a las finalidades perseguidas (SSTS. 16/2005 de 21.1, 371/2006 de 27.3, Sala 2ª de 1 octubre 2009 y de 22 octubre 2009 ).

De otro lado, no resulta de aplicación el artículo 163.2 del Código Penal que establece la pena inferior en grado para el delito de detención ilegal del apartado primero, cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, pues la liberación del sujeto pasivo se produjo por la acción policial que había sido alertada horas antes por las personas en cuya ayuda acudió la víctima, y que se vio propiciada por las llamadas de atención que supusieron las ráfagas luminosas lanzadas por ésta.

A este respecto las STS Sala 2ª de 1 octubre 2009 , con cita en la STS. 935/2008 de 26.12 nos dice:

"Se trata de un subtipo atenuado para cuya aplicación han de concurrir las circunstancias previstas legalmente... Una vez producida la detención, pues, no es procedente argumentar que no se ha probado el propósito de mantener la detención más allá de los tres días cuando la liberación se ha producido por causas ajenas a la voluntad del autor antes de los tres días.

El precepto exige tres condiciones. De un lado, que sea el autor quien da libertad al detenido o encerrado... La STS 74/2008, de 30 de enero, recuerda que la "STS 574/2007 , recogiendo nuestra Jurisprudencia precedente (SSTS 695/2002, 674/2003 ó 628/2004 ), señala que la aplicación del subtipo atenuado del delito de detención ilegal exige que la liberación de la víctima haya sido realizada voluntariamente por el sujeto activo, y, consecuentemente, niega la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación ilegal. Es decir, la liberación del sujeto pasivo del delito, que premia una especie de arrepentimiento durante el iter criminis, en su fase comisiva, tiene que ser absolutamente espontánea por parte de su autor, sin venir mediatizada en modo alguno por el comportamiento del sujeto pasivo, de modo que los actos de liberación de éste, aun conocidos por quien le priva de libertad, no obedecen a su propia determinación, sino a la iniciativa de la víctima...

2. De otro lado, como segundo requisito, el precepto exige que el autor no haya conseguido su propósito. El subtipo atenuado no es aplicable a los casos en los que el autor haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues entonces ya la privación de libertad de la víctima carece de interés para él, desapareciendo la necesidad de reconocer una conducta teñida de un cierto arrepentimiento que el tipo pretende privilegiar, en cuanto redunda en beneficio de los derechos antes atacados...

3. La tercera exigencia legal se refiere al plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima. Las resoluciones jurisprudenciales que se acaban de citar contemplaban también la posibilidad de aplicar este subtipo en los casos en los que la libertad no se produjera por un acto del autor, siempre que estuviera absolutamente claro que en ningún caso, dadas las circunstancias, la detención se prolongaría más allá del plazo de tres días, siempre que además no persiguiera ningún propósito identificable más allá de los propios efectos de la detención. Se trata de supuestos muy excepcionales, aunque ello no ha impedido su reconocimiento puntual. No puede entenderse, sin embargo, que tales resoluciones impliquen el establecimiento de una doctrina general en el sentido de que tal voluntad del autor debe presumirse en todo caso en que no exista una precisa determinación de las características de su propósito ulterior o de su pretensión de mantener la detención por un determinado periodo de tiempo...

En cualquier caso, inapreciable el primer requisito, resulta inaplicable el art. 163.2 CP .".

Los hechos declarados probados constituyen, asimismo, un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242.1 del C.P ., al haber existido actos de apoderamiento conseguidos mediante la intimidación que supuso el empleo de la pistola y las continuas amenazas que iban dirigidas tanto respecto al sujeto pasivo como contra sus familiares.

Sin embargo, no procede la aplicación del número 2 del artículo 242 , por cuanto al no haber sido encontrada el arma, se ignoran sus características, aunque su apariencia de arma pueda ser considerado como elemento intimidador.

Los acusados guiados con una clara intención expoliatoria, se dirigieron a la víctima para hacerse con el vehículo que conducía y para conseguirlo no dudaron en encañonadlo con una pistola, igual que la que utiliza la policía según ha manifestado, amenazándolo en reiteradas ocasiones. Una vez que el mismo se hallaba presa del pánico le arrebataron el móvil, así como cierta cantidad de dinero, extremo éste sobre el que no versa el escrito de acusación.

Se ignora si los imputados se proponían o no quedarse definitivamente con el automóvil, pues el iter criminis fue interrumpido gracias a la actuación policial, pero como quiera que valiéndose del mismo tipo de intimidación se apoderaron de su teléfono, tal hecho resulta irrelevante a los efectos punitivos, pues la pena a imponer, art 244, nº 4 del C.P ., sería la misma, en línea con lo interesado por el Ministerio Público que acusa por un solo delito de robo con intimidación.

Los actos atentatorios contra la libertad deambulatoria y contra el patrimonio del testigo protegido nº NUM004 perpetrados por ambos acusados, se reputan independientes pues atacan a diferentes bienes jurídicos diferentes, y se han presentado de manera autónoma, sin que puedan considerarse absorbidos el uno por el otro, al no existir entre ambos una relación que permita asumir que nos hallamos ante un supuesto de progresión delictiva ni que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituya parte integrante del previsto por otra, pues en el caso contrario quedaría impune una parte injusta del hecho.

A este respecto existe un consolidado cuerpo de doctrina que rechaza, en casos como el que nos ocupa, la posibilidad de un concurso medial entre el delito de robo y el de detención ilegal, ya que no nos hallamos ante una privación de libertad mínima e indispensable para la ejecución de los actos de apoderamiento, pues la duración de la detención en cuanto a su duración e intensidad excedió con mucho de lo necesario para que tuvieran lugar. No puede caer en el olvido que, junto a ellos, el afectado se vio compelido a realizar una serie de itinerarios y conductas innecesarios para alcanzar los objetivos depredatorios. O expresado de manera más gráfica, no existe una relación de medio a fin entre el delito de detención ilegal y el delito de robo con intimidación, ya que la privación de libertad infligida a la víctima no era necesaria para perpetrar el delito de robo.

No otra cosa afirma la STS Sala 2ª de 22 octubre 2009 :

"Cuando se trata de establecer la relación jurídico-penal de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, la doctrina de esta Sala aplica el concurso de normas o de leyes únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y queda limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme al "modus operandi" utilizado, por entender que en estos supuestos, y únicamente en ellos, la detención ilegal queda absorbida por el robo, atendiendo a que todo robo con violencia o intimidación afecta, aún cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria de la víctima.

En los demás casos, cuando ni la acción de robo con violencia o intimidación, ni la acción de detención ilegal, por sí solos, abarcan completamente el injusto contenido de los hechos, no nos encontramos ante un concurso de normas en que, conforme al principio de especialidad del art. 8 C.P ., el delito de robo absorba una privación momentánea de la libertad de la víctima de la acción depredatoria ínsita en la dinámica comisiva, sino ante un concurso de las diferentes infracciones que deben calificarse y sancionarse como delitos autónomos, aplicando los dos tipos penales para poder abarcar totalmente el desvalor de la conducta enjuiciada y la acumulada vulneración de dos bienes jurídicos diferentes y penalmente tutelados de forma autónoma (por todas, SS.T.S. de 23 de junio, 22 de noviembre de 2.000 y 17 de junio de 2.002 )".

En el mismo sentido las STS Sala 2ª de 21 junio 2007, de 29 abril 2009 , la cual recuerda el límite penológico marcado por el tenor del art. 76 CP , y la STS Sala 2ª de 22 julio 2009 que añade el criterio de la gravedad de la privación de libertad para su castigo como delito autónomo del de robo en los siguientes términos:

"La no necesidad funcional de la privación de libertad para la comisión del otro delito, cuya ejecución es realizable prescindiendo de la privación de libertad, en alguna sentencia se traduce en la calificación de los hechos como autónomos (STS 2ª núm. 622/2006 , de 9 de junio, rec. 1.719/2005)...; y debiendo además atenderse, para calificar esa necesidad funcional, también a la gravedad del atentado a la libertad ya que, como dijimos en nuestra Sentencia, núm. 71/2007, de 5 de febrero, rec. 857/2006 , los supuestos en los que robo y detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción, respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste, han de calificarse de concurso real".

O, por último, la STS Sala 2ª de 21 marzo 2000 , cuando afirma: "falta el requisito de la necesidad en la relación de medio a fin entre ambos delitos. No basta la mera conveniencia o mayor facilidad en la comisión de un delito como medio para el otro, sino que ha de haber un vínculo objetivo de necesidad, de modo tal que, teniendo en cuenta desde luego las circunstancias concretas del caso y los medios de que se disponía para la actividad criminal, el delito fin no hubiera podido cometerse sin el otro que se utilizó como medio."

Es por ello que los hechos declarados probados constituyen sendos delitos de detención ilegal y robo con intimidación, previstos y sancionados en los artículos 163.1º, 237, 242.1, todos ellos del Código Penal .

SEGUNDO.- De los expresados delitos son responsables Germán y Lorenzo , en concepto de autores (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas de forma conjunta y en conciencia.

En efecto, de las declaraciones practicadas en el plenario se desprende el acervo probatorio que motiva el relato fáctico.

En primer lugar el testigo protegido nº NUM004 , perseverando en la incriminación, ha ratificado en todos sus extremos las anteriores declaraciones prestadas. Conforme a ellas, relata como fue objeto del asalto por parte de los acusados y de una tercera persona no identificada, de forma que cuando el individuo que fue primeramente detenido, Jesús Ángel , le apuntó con una pistola porque quería apoderarse de su vehículo obligándole a que se subiera al mismo en su compañía y de los otros dos, no tuvo más remedio que acceder a ello.

Aunque el arma no ha sido hallada, la víctima nos informa de sus características, igual que las que utiliza la policía, reputándose que suponía un medio suficientemente intimidatorio, así como después de que fuesen en una de las ocasiones a la zona de las Tres Mil, sólo volvió Jesús Ángel al vehículo, y ya no volvió a verla, De esta manera ofrece una explicación racional y creíble del motivo por el que la policía no la intervino en el cacheo que le practicaron una vez detuvieron a aquél y registraron el vehículo. De hecho cuando en estos momentos los funcionarios se aproximaron les advirtió que Jesús Ángel podría portar una pistola, manifestaciones que han corroborado los agentes.

Ha descrito igualmente como, con posterioridad, fue obligado bajo amenazas directas de que lo iban a matar o a causarle daño si no hacía lo que ellos querían. Intimidaciones que ejercieron ambos acusados, y aunque Jesús Ángel ostentó un papel claramente predominante y prolongó durante mas tiempo la restricción ambulatoria, Lorenzo también se aprovechó de la utilización del vehículo y fue quien tras ser vendido el móvil le devolvió la tarjeta a la víctima, así como le dirigió amenazas pues entre otras le dijo que acababa de salir de la cárcel y que si ello se repetía tomaría represalias.

Valiéndose del temor que habían provocado en él, mediante las amenazas, que se extendieron a su familia, el empleo del arma y la situación de supremacía que por su mayor número representaban los agresores, consiguieron privarle de su libertad, del móvil que vendieron, así como que los llevara en su vehículo.

Para asegurarse de que el sujeto pasivo no se marchara, le quitaban las llaves del turismo en cada ocasión, se quedaronn alguno de ellos con él, o le amenazaban con que si se iba "le iban a dar". La intimidación se extendió a que Jesús Ángel le hizo ir a su domicilio para saber donde vivía y advertirle de que tomaría medidas en caso de delación.

En las diversas declaraciones prestadas por este testigo protegido no se aprecian discrepancias, máxime si tomamos en consideración que ha declarado en varias ocasiones tanto en las dependencias policiales como ante la magistrada instructora, considerándose que en cada una ha ido ampliando detalles acerca de los hechos, y ninguna diferencia se aprecia sobre los que resultan sustanciales: intimidaciones, apoderamientos, itinerarios, lapso de tiempo, momentos en los que pudo avisar a los testigos protegidos números NUM006 y NUM005 o al sr. Luis Angel .

Tampoco se aprecian motivos espurios que hagan dudar de sus manifestaciones pues no se advierten relaciones previas que pudieran empañar su testimonio, resultando inverosímiles las explicaciones ofrecidas por los acusados respecto a que fue él quién vendió el móvil y que perdió mucho dinero jugando a las máquinas. De hecho Lorenzo ha afirmado que no lo conocía con anterioridad.

La versión dada por el afectado ha resultado corroborada por los testigos a los que les dijo que llamaran a la policía, y cuando fue sorprendido en una de estas ocasiones recibió la oportuna amonestación para que subiera al automóvil por parte de sus captores. De las llamadas que éstos efectuaron dan fe no solo sus manifestaciones, que dan verosimilitud de los itinerarios seguidos por los lugares en los que se produjeron, sino la propia policía que procedió a cursar la oportuna alerta a sus dotaciones unas dos horas antes a que cesara la situación y le indicó al testigo protegido nº NUM006 que presentara la correspondiente denuncia, como así consta.

Pero no solo por lo expuesto sino que además el relato de la víctima se ve verificado por las declaraciones de los agentes que intervinieron en la detención de Jesús Ángel , que han pormenorizado como vieron las ráfagas de las luces que les lanzaban desde el auto y cuando se aproximaron a él les fue solicitado auxilio por una persona que se encontraba al volante llorando y presa de un enorme temor, la cual seguidamente les relata lo sucedido. Temor que asimismo describieron los demás agentes que entraron en contacto con la víctima y que efectuaron las correspondientes pesquisas de comprobación del suceso, que al parecer le ha empujado a abandonar el domicilio y esta ciudad.

En esta línea resulta procedente destacar que el acusado Lorenzo fue detenido con posterioridad merced a la descripción facilitada por el testigo protegido nº NUM004 , el reconocimiento fotográfico, ya que no pudo realizarse rueda de reconocimiento pues por el miedo que sufría la víctima no fue posible su localización, y el hallazgo de sus huellas dactilares en el interior del turismo.

En resumen, el relato del testigo protegido nº NUM004 , reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente para basar un pronunciamiento de condena, por todas la STS Sala 2ª de 22 octubre 2009 :

"- Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS núm. 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, núm. 104/02, de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

- Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2.000 y de 5 de mayo de 2.003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia.

- Es doctrina reiterada del Supremo, la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SS.T.S. 434/99, 486/99 862/2000, 104/2002, 470/2003; así como del Tribunal Constitucional ), siempre que concurran ciertos requisitos, tales como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. Este criterio orientativo sirve para descartar la posibilidad de un testimonio inculpatorio motivado por resentimiento, venganza o cualquier otro impulso que sea ética y moralmente inadmisible o incluso procesalmente rechazable. La concurrencia de alguna de estas circunstancias es solamente una llamada de atención para realizar un filtro minucioso de las declaraciones, no pudiéndose descartar aquéllas que aún teniendo estas connotaciones, gozan de solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es decir, salvo que concurran previsiones procesales que invaliden el testimonio, en los demás casos cualquier otra motivación espúrea sólo sirve para advertirnos que pueden ser sospechosos y necesitado de fuerte corroboración objetiva.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. Esta cualidad de las declaraciones es el punto clave del proceso de valoración crítica del testimonio.

c) Por lo que se refiere al tercer requisito, persistencia en la incriminación, así como ausencia de ambigüedades y contradicciones".

Pero es que, como ya se ha expuesto, no es la única prueba existente en el presente caso y lo cierto es que ninguna explicación alternativa mínimamente sólida se ha ofrecido sobre lo acaecido.

Así nos encontramos con las declaraciones de los acusados plagadas de contradicciones. Por poner algún ejemplo Jesús Ángel cuando fue detenido mantuvo lo que no han mantenido en el plenario ni él mismo ni el otro acusado, pues afirmó que iba sólo en el automóvil con la víctima, lo que además resulta desmentido por el hallazgo de las huellas de Lorenzo en el habitáculo. De otro lado resulta inexplicable que, si como mantienen, se trataba de una reunión lúdica, el testigo protegido hubiera pedido socorro al menos dos horas antes de su liberación y que la policía se lo encontró presa de un estado de nervios y llorando, o porqué Jesús Ángel intentó escapar.

En cualquier caso, ambos acusados admiten en el plenario haber estado en el vehículo con la víctima, incluso Jesús Ángel al declarar que se montó en aquél sobre las nueve de la noche del día dos, reconoce su estancia varias horas en él.

Pocas consideraciones merecen las manifestaciones del testigo presentado por la defensa, al no merecer credibilidad alguna, pues se contradice palmariamente con las propias manifestaciones del acusado Lorenzo al afirmar que había visto a la víctima en numerosas ocasiones junto a los acusados cuando Lorenzo manifestó tajantemente que era la primera vez y que no lo conocía de antes. Ante ello no procede sino la deducción del oportuno testimonio para la depuración de las responsabilidades en las que hubiera podido incurrir.

Todo lo expuesto conduce necesariamente al pronunciamiento de un fallo condenatorio por el delito objeto de acusación.

TERCERO.-No concurren en los acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

CUARTO.- Considerando cuanto antecede, procede imponer a los acusados las penas que se dirán, tomando en consideración que para el delito de detención ilegal el art 163 del C.P . prevé penas de cuatro a seis años de prisión y para el de robo con intimidación del art 242.1 del mismo texto legal, las de dos a cinco años de prisión.

El art. 66.6 del C.P ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Por tanto la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos.

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Se ha dicho también que la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, toda vez que esa "gravedad" habría sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Pues se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el legislador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando. Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Ha de tomarse en consideración que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para los acusados por el delito de detención ilegal es la de cinco años de prisión y por el delito de robo con intimidación con el empleo de medios peligrosos, agravación que no ha resultado admitida, la de cuatro años de prisión.

Respecto al delito de robo con intimidación atendido que los actos de apoderamiento no han sido uno solo y las circunstancias en las que se ha producido la intimidación, se estima procedente imponer a ambos la pena de dos años y seis meses de prisión, que se haya próxima al mínimo legal.

En lo concerniente al delito de detención ilegal se observa una menor gravedad en la conducta de Lorenzo , merecedora por tanto de menor pena, que en la de Jesús Ángel , por cuanto la implicación de éste ha sido de mayor entidad, ha prolongando la detención por un lapso de tiempo superior, en el cual ha obligado a la víctima a ir a su domicilio para así amedrentarlo, y realizar algún itinerario adicional. En consecuencia se impone a Lorenzo la pena de cuatro años de prisión, que resulta la mínima a imponer y a Jesús Ángel la de cuatro años y seis meses de prisión, atendidas las circunstancias concurrentes, ya analizadas, a las que cabe añadir la prolongación de la detención por varias horas.

Así como las accesorias que tales penas comportan.

De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y lo dispuesto en los artículos 57 y 48 ambos del C.P ., procede imponer a ambos acusados la prohibición de comunicarse por cualquier medio con los testigos protegidos nº NUM006 , NUM005 y NUM004 o de acercarse a ellos por el tiempo solicitado por el Ministerio Fiscal, pese a la dicción del art 57 párrafo segundo, de cinco años, atendida la gravedad de los hechos, la situación objetiva de riesgo existente y el gran temor manifestado.

Sin embargo para la ejecución de estas penas accesorias, que se imponen a favor de las víctimas, encuentran el obstáculo de la situación de protección de los testigos, lo que supone el desconocimiento de sus datos personales. Por ello se acuerda su imposición siempre y cuando los amparados en las prohibiciones, una vez esta resolución alcance su firmeza, den su expreso consentimiento para que consten los datos imprescindibles necesarios, tales como sus nombres y D.N.I.

QUINTO.- En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, no ha lugar a la fijación de cantidad alguna por este concepto al no haber sido peticionada.

SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados abonará las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Jesús Ángel como autor de sendos delitos de detención ilegal y robo con intimidación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a una pena por el primero de ellos de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena condenándolo asimismo al pago de mitad de las costas procesales.

Condenamos a Lorenzo como autor de sendos delitos de detención ilegal y robo con intimidación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a una pena por el primero de ellos CUATRO AÑOS DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena condenándolo asimismo al pago de mitad de las costas procesales.

Se decreta respecto a Jesús Ángel y a Lorenzo la prohibición de comunicarse por cualquier medio con los testigos protegidos nº NUM006 , NUM005 y NUM004 o de acercarse a ellos por el tiempo de CINCO AÑOS, siempre y cuando los amparados en las prohibiciones, una vez esta resolución alcance su firmeza, den su expreso consentimiento para que consten los datos imprescindibles necesarios, tales como sus nombres y D.N.I.

Absolvemos a Jesús Ángel y a Lorenzo del delito de amenazas y a Jesús Ángel del delito contra la seguridad vial por el que venían acusados.

Se acuerda la deducción del oportuno testimonio, para la depuración de las responsabilidades en las que hubiera podido incurrir la testigo Estibaliz .

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador. Asimismo, notifíquese personalmente a los testigos protegidos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.