Sentencia Penal Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 80/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46250-37-1-2010-0007213

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000080/2010- AA -

PALO 129/09, JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. 5 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 000142/2011

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO FERRER GUTIÉRREZ

Magistrados/as

D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En Valencia, a tres de marzo de dos mil once.

La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 129/09 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia y seguida por delito de Apropiación indebida, contra Tarsila , con D.N.I. NUM000 , hija de Agustín e Isabel, nacida en Valencia el 26-7-1958 y vecina de Valencia con domicilio en calle DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes la mencionada acusada representada por el Procurador D. Alfonso Francisco López Loma y defendida por la Letrada Dª Andrea Russu, como acusación particular Asociación de Pret a Porter Industrial de la Comunidad Valenciana, representada por el Procurador D. Carlos Javier Aznar Gómez y defendida por el Letrado D. Xavier Durá Soriano. El Ministerio Fiscal representado por D. Luis Sanz Marques, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 15 de Febrero de 2011 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero P.A. 129/09 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Apropiación indebida, del artículo 252 , en relación con el art. 250.1º-3 y 4 del Código Penal , con carácter continuado del art. 74 del Código Penal , del que el acusado es responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 4 años de prisión y 8 meses de multa a cuotas de 12 €/día, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas procesales. El acusado deberá indemnizar a la Asociación del Pret a Porter Industrial de la Comunidad Valenciana en 69.000 euros , y el pago de las costas del proceso. La acusación particular en su escrito de calificación , solicita para la acusada por el mismo delito la pena de prisión de 4 años y seis meses, pena de multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia, pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendida por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

PRIMERO.- En fecha 18 de enero de 2007 la acusada doña Tarsila fue nombrada Tesorera de la Asociación del Pret a Porter de la Comunidad Valenciana, ejerciendo desde dicho momento las funciones propias de dicho cargo, entre las que se encontraba la de pagar facturas aprobadas por el órgano de representación, pudiendo disponer de los fondos de la Asociación para ello, necesitándose dos firmas en los cheques y pagarés que se librarán a tal efecto, siendo una de ellas la de la Tesorera y, la otra, bien la del Presidente de la Asociación, bien la de algún vocal de la Junta designado por el órgano de gobierno. Debido a la escasez de medios y a la confianza depositada en doña Tarsila , se dejaban ya firmados en blanco algunos cheques a la tesorera para que ésta, después de analizar las oportunas facturas y recibos, procediera añadir su firma, completar los mismos y efectuara los pagos oportunos. Entre los meses de junio a octubre de 2008, la acusada valiéndose de su condición de tesorera y aprovechando la confianza depositada en ella por los miembros del órgano de representación, valiéndose de los cheques previamente firmados por la Presidenta de la Asociación doña Evangelina y que estaban destinados a abonar facturas, recibos de la Asociación, cobro en diferentes entidades bancarias, varios cheques por valor de 69.000 euros, sin destinar la citada cantidad a operaciones de la citada Asociación sino que la hizo suya con claro perjuicio para los intereses de la referida Asociación. En concreto de la entidad bancaria Banesto de la calle San Vicente Mártir num. 94 de Valencia, retiró y se apropió de las siguientes cantidades: En fecha 18-6-2008 cobró la cantidad de 1.500 euros mediante cheque al portador que la misma elaboró, plasmando su firma junto a la de la Sra. Evangelina que lo había hecho con anterioridad para que la acusada cobrará el referido importe y lo destinará a los fines de la Asociación. En fecha 10-7-2008 cobró la cantidad de 2.500 euros siguiendo el mismo método comentado en el apartado anterior. En fecha 11-9-2008 cobró la cantidad de 2.000 euros mediante la misma operativa. En fecha 21-10-2008 cobró la cantidad de 15.000 euros, de nuevo utilizando el mismo métido que en las ocasiones anteriores. De la entidad bancaria CAM de la calle Alboraya num. 35 de Valencia, cobró y se apropió de las siguientes cantidades: En fecha 21-7-2008 cobró la cantidad de 33.000 euros mediante pagaré al portador que la misma elaboró, plasmando su firma junto a la de la Sra. Evangelina que lo había hecho con anterioridad para que la acusada cobrará el referido importe y lo destinará a los fines de la Asociación. Finalmente, de la entidad bancaria BANCAJA, cobró y se apropió de las siguientes cantidades: En fecha 29-10-2008 cobró la cantidad de 3.000 euros mediante cheque al portador que la misma elaboró, plasmando su firma junto a la de la Sra. Evangelina que lo había hecho con anterioridad para que la acusada cobrará el referido importe y lo destinará a los fines de la Asociación. En fecha 31-10-2008 cobró la cantidad de 12.000 euros, siguiendo el mismo método anteriormente comentado".

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos, es decir, la actuación realizada por la acusada y el escenario fáctico en que aquélla se desarrolla, ha quedado acreditado por prueba de cargo abundante y variada, integrada, en primer lugar, por el interrogatorio de la propia Tarsila que , en la declaracion prestada en el Juzgado de Instruccion, obrante a folio 84, ya admitio "que habia sacado 33.000 euros del Banco(si bien alego que para pagar una deuda de la semana de la moda de Valencia) e igualmente, en el mes de Julio otros 32.000 euros (si bien respondian a un prestamo que pensaba devolver a la Asociacion)" reconociendo haber redactado de su puño y letra el reconocimiento de deuda que figura aportado al folio 48 de las actuaciones; y, posteriormente, en el acto del juicio, mantuvo sus iniciales manifestaciones insistiendo en que queria devolver todo lo que se habia quedado; en segundo lugar por el testimonio de Evangelina , a la sazon Presidenta de la Asociacion, quien, de un lado, nego haber realizado pretamo alguno a la acusada, y, de otro lado, explico las razones por las que llego a descubrir la apropiacion cuando el contable le comunicó en el mes de Noviembre que habian sumas de dinero retiradas con pagares sin justificar su destino y que tras preguntarle a Mª Isabel esta le dijo que ya le aportaria la justificacion, por lo que habló con ella y tras reconocer que se habia apropiado el dinero sirviendose de los cheques que poseia en su condicion de Tesorera de la Asociacion pero que ya estaban firmados en blanco por la Presidenta por ser diseñadora y viajar frecuentemente, redacto de su puño y letra el documento fechado a 11 de Diciembre de 2008, ( folio 48) en el que reconocia haber retirado de las cuentas de la Asociacion y sin conocimiento de la Presidenta la cantidad de 65.0000 euros para uso personal y con la intencion de devolverlo en una semana; y, finalmente el testimonio del contable o asesor de la Asociacion Valenciana de OPret a Porter, Arcadio que concreto las cantidades apropiadas por la acusada en la suma de 69.000 euros, que son los reclamados en concepto de indemnizacion por la acusacion particular y que ,al tiempo, resultan justificados con la documental obrante en autos consistente en los cheques cobrados por Mª Isabel, los extractos de los movimientos de las cuentas de que era titular la Asociacion en Banesto, Cam y Bancaja.

Todos estos elementos probatorios han formado la convicción del Tribunal sobre los hechos que se describen y la participación de la acusada, cuya defensa no ha interesado prueba alguna que permita deducir que el importe del pagare de 33.000 euros se destinara a sufragar los gastos de la semana de la moda de Valencia, como expresamente negaron la Presidenta y el contable de la Asociacion.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P .en relacion con el articulo 250.1º-3 y 4 y de caracter continuado del articulo 74 del Cp .

En efecto, esta figura delictiva requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

- Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa. En este aspecto, la fórmula descriptiva utilizada por el legislador para tipificar el delito del art. 252 comprende cualquier clase de negocio, típico o atípico del que resulte esa obligación de entregar o restituir.

- Un acto de disposición por el agente de naturaleza dominical que se concreta en las acciones típicas de apropiar o distraer en perjuicio de otro.

- El ánimo de lucro, que se encuentra implícito en la redacción del tipo, y el dolo como elemento de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los demás elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble que debe ser entregada o restituida y de que se viola esta obligación con un acto de disposición a título de dueño mediante su apropiación o distracción, es decir, mediante un acto consciente y voluntario de disponer de la cosa como propia, bien transformando la inicial posesión legítima en propiedad ilícita, o bien dándole a la cosa un destino distinto del pactado que impide su arribada al verdadero destinatario, irrogando en uno y otro supuestos el perjuicio económico de la víctima ( SS.T.S. de 6 de junio y 11 de julio de 2000 ). Se trata, en suma, de una actuación ilícita sobre el bien que se detenta legítimamente como mero poseedor, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses del auténtico dueño.

Todos estos componentes del tipo delictivo se dan cita en la conductade la acusada, incluido el ánimo de lucro de cuya concurrencia parece disentir el motivo al señalar que el encausado siempre tuvo conciencia y voluntad de restituir el dinero recibido, lo que por cierto nunca hizo.

Como bien señalaron Ministerio Fiscal y acusacion particular, el Tribunal en los casos de distracción de dinero el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero, o dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

La misma dinámica de los hechos revela la existencia del ánimo de lucro que guió toda la conductade la acusada , así como la plena conciencia y voluntad de hacer propio lo ajeno. Como se declaraba en la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 2000 EDJ 2000/14374 , en el tipo del art. 252 C.P. EDL 1995/16398 se yuxtaponen dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Y en este último supuesto el tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador. Este "modus operandi", no precisa la existencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico del convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

En el caso enjuiciado, la actividad del acusado se encuadra en un acto de apropiación al usar el dinero de su principal, la Asociacion, en su propio beneficio, disponiendo del mismo como si fuera propio y con el subsiguiente enriquecimiento personal, pero también participa de los rasgos que caracterizan la modalidad delictiva de "gestión desleal", según hemos expuesto, al ser la Tesorera depositaria de los titulos firmados en blanco por la Presidenta o un Vocal faltos tan solo de que Tarsila estampara tambien su firma para realizar con ellos pagos de deudas de la Asociacion , ejerciendo sobre el dinero un poder de disposición en sentido contrario al obligado con la conciencia y la voluntad del perjuicio que se ocasiona (véanse también SS.T.S. de 3 de abril EDJ 1998/2865 y 17 de octubre de 1998 EDJ 1998/18370 y SS.T.S. de 625/00 , 163/02 , 213/02 ).

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, eso es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo ( Sentencias de 31 de mayo de 1993 EDJ 1993/5198 , 15 de noviembre de 1994 EDJ 1994/9000 , 1 de julio de 1997 EDJ 1997/5394 , 11 de febrero de 1998 , 17 de octubre de 1998 EDJ 1998/18370 , 12 de mayo de 2000 EDJ 2000/10377 , 2 de noviembre de 2001 EDJ 2001/43306 , 18 de abril de 2002 EDJ 2002/12187 y 30 de junio de 2005 EDJ 2005/113581 ).

TERCERO: Como recuerda la STS núm. 998/2007, de 28 de noviembre , "para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 , y STS 1749/2002, de 21 de octubre )".

En el presente caso se ha declarado probado que la recurrente, valiendose de su condicion de Tesorera de la Asociacion por la que poseia cheques y pagares en blanco firmados por la Presidenta de la Asociacion con el exclusivo fin de posibilitar el pago ordinario de las deudas cuando esta se encontraba de viaje, cobró en diferentes entidades bancarias y en distintas fechas comprendidas entre los meses de Junio a Octubre de 2008,cheques y pagares por un importe total de 69.000 euros, en concreto:

- en la Sucursal de la C/ San Vicente Martir de Banesto el dia 28 de Junio de 2008 el cheque al portador de 1.500 euros, en fecha 10 de Julio el cheque por importe de 2.500 euros, el 11 de Septiembre el cheque de 2.000 euros y el 21 de Octubre el cheque de 15.000 euros;

-en la sucursal de la CAM en la C/ Alboraya el dia 21 de Julio de 2008 cobro el pagare por importe de 33.000 euros;y

- en Bancaja , el 29 de Octubre cobro el importe de 3.000 euros del cheque al portador, el 31 de Octubre de 2008 otro por importe de 12.000 euros.

Se trata, pues, de distintas acciones de apropiación en las que se sigue una conducta igual en un marco idéntico, lo que permite considerar acreditado el plan preconcebido y el aprovechamiento de idéntica ocasión que exige el artículo 74 del Código Penal .

CUARTO: En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autora a la acusada Tarsila del delito continuado de apropiacion indebida .

QUINTO: Que a tenor de lo prevenido en los artículos 21 y 22 del Código Penal , no serán de apreciar circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal.

SEXTO: En orden a la individualizacion de la pena, partiendo de la pena basica fijada por el articulo 250, de 1 a 6 años de prision y multa de 6 a 12 meses,dado que se trata de un delito continuasdon que determina la aplicacion del articulo 74 , que preve la imoposicion de la pena, cuanto menos, en su mitad superior, y atendiendo la ausencia de circunstancias,se entiende adecuado individualizar la pena a imponer a la acusada en la de 3 años y 6 meses de prision y multa de 8 meses con cuota diaria de 3 euros con el fin de no dificultar la devolucion de todo o parte de lo apropiado.

SEPTIMO: De acuerdo con lo dispuesto en el 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que ante el carácter de la presente resolución deben imponerse a la condenada.

OCTAVO: Igualmente, la acusada debera indemnizar, por via de responsabilidad civil, a la Asociacion Valenciana de Pret a Porter en la cantidad de 69.000 euros, que devengara los intereses legales.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO:CONDENAR a la acusada Tarsila como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito continuado de apropiacion indebida.

SEGUNDO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO: Imponerle por tal motivo la pena de 3 años y 6 meses de prisión,e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privacion por cada dos cuotas impagadas.

CUARTO: Condenar a la acusada a indemnizar a la Asociacion del Pret a Porter de la Comunidad Valenciana en la cantidad de 69.000 euros, que devengara el interes legalmente establecido.

QUINTO: Imponer a la acusada el pago de las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.