Sentencia Penal Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 36/2011 de 17 de Febrero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 36/11- 6ª

Procedimiento nº 396/10

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 142/2011

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

MAGISTRADO D. JOSE IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 17 de febrero de 2.011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 396/10 ante el Juzgado de lo Penal nº 2 Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Hurto contra Ildefonso , nacido en Georgia, el 02-05- 1981, con NIE NUM000 , y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Belén María Campano Muro y representado por la Letrada Doña. Olga Ispizua Gasteizgogeazcoa; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 28 de octubre de 2.010 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: "Son hechos probados y así se declara que hacía las 20:15 horas del día 11 de octubre de 2010 Ildefonso , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural de Georgia y cuya situación administrativa en territorio español no consta, puesto de común acuerdo con otros dos individuos que no han sido identificados, y guiado por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigió al establecimiento EROSKI sito en el polígono de Txaparta de Gernika, y mientra él esperaba en el aparcamiento a bordo de un Audi, matrícula RU-....-UN , los otros dos individuos sustrajeron del citado establecimiento productos cosméticos, parte de los cuales le fueron entregados, y otros se quedaron en el aparcamiento al ser sorprendidos los individuos no identificados por un empleado del establecimiento, el Sr. Jose Ramón .

Que los productos que el acusado logró llevarse, tenían un precio de venta al público de 544,11 euros. Los productos fueron recuperados." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: FALLO : PRIMERO.- Condeno a Ildefonso como autor de un delito de hurto.

SEGUNDO.- Impongo al condenado a la pena de SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena de prisión se sustituy por EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL, con prohibición de regresar durante DIEZ AÑOS. TERCERO.- Procédase a la entrega definitiva de los objetos sustraídos y aprehendidos, al representante legal de EROSKI. CUARTO.- Impongo al condenado el pago de las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ildefonso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Mantenemos los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

El apelante impugna la sentencia en base a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puesto que la condena no se ha sustentado en prueba suficiente,y, en todo caso, del resultado de la llevada a cabo aparecen dudas importantes sobre la realidad de los hechos que se dicen acaecidos en la sentencia apelada. El hallazgo de objetos en poder del acusado, no es, según quien apela, determinante para considerar probada su participación en la sustracción imputada a D. Ildefonso .

PRIMERO.- En cuanto a la prueba practicada en la instancia, su resultado y la motivación de la resolución judicial emitida .- El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1 de la C.E ., comprende, entre otros derechos, el de obtener de los jueces y Tribunales una resolución fundada en Derecho, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos; esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y está prescrito por el artículo 120.3º C.E . Se ha elaborado, en este aspecto, una extensa doctrina por el Tribunal Constitucional (Sentencias, entre otras, 16 , 58 y 165/1993 ; 28 , 122 , 177/1994 ; 158/1995 ; 46/1996 , 54/1997 y 231/1997 ) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ; 21 de enero , 5 de mayo y 11 de noviembre de 1997 ; y 6 de marzo de 2000 , entre ot ras), fijadora de los requisitos y el alcance de la motivación; según la cual ésta debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

a) La fundamentación del relato fáctico, con la exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene;

b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas); y

c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comportará motivar la individualización de la pena.

También la sentencia 193/1996, de 26 de noviembre, del Tribunal Constitucional , recuerda que"... exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120,3 , y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el por qué de la convicción alcanzada respecto de los hechos probados, esto es, en lo atinente a la determinación de las pruebas en las que el órgano judicial se ha basado para llegar a la existencia de los mismos, así como en lo referente a los fundamentos de derecho, razonando el proceso de subsunción de los hechos probados en las correspondientes normas jurídicas, e incluso el uso que se hace del arbitrio judicial en los casos en que éste procede. ".

Y en cumplimiento de tales previsiones y obligaciones, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez a quo, nos dice que ha llegado a la convicción de que los hechos de los que ha sido acusado el aquí apelante han acaecido en el modo y circunstancias relatados en el escrito de acusación, tanto en base a la declaración de las personas encargadas del establecimiento en que se denunció ocurrió la sustracción, como por el hallazgo de determinados objetos (producto del hecho) en poder del acusado, como de la descripción del contacto (realizado por los testigos) entre quien materialmente sustrae los objetos y el aquí acusado.

Frente a tal valoración, insiste la defensa de Antizde en que los objetos (productos de cosmética) hallados en su poder fueron adquiridos en el lugar que refiere, y en que las características de las bolsas que se dice portaban quienes sustrajeron los objetos del lugar (Eroski) y las halladas en poder del acusado no guardan relación alguna.

SEGUNDO.- No podemos obviar que, en consonancia con la interpretación que las instancias internacionales vienen efectuando del derecho a la doble instancia, como otra de las garantías derivadas de los acuerdos y tratados suscritos por España, se identifica tal derecho como aquel que confiere a su titular que el fundamento de su condena sea revisado por un tribunal superior con control sobre el "juicio de hecho" que ha servido de sustento a la condena impuesta, control que se materializa a través de la tutela de la presunción de inocencia, por la que se verifica que la condena se basa en auténticas pruebas: 1.- obtenidas legítimamente; 2.- con significación incriminatoria; 3.- suficientes para que no quede resquicio de duda del hecho que se trata de probar; 4.- que el razonamiento expuesto en la sentencia resulte convincente para quien la lea, siempre desde la perspectiva de la racionalidad de las inferencias que realiza quien la emite.

Mucho se ha escrito y razonado sobre la dificultad que, desde la alzada se da en la revisión de la valoración de aquellas pruebas sujetas, en su práctica y por su naturaleza, a la inmediación como técnica de formación de prueba, que se escenifica ante el Juez; sin embargo, la fiabilidad de "los resultados" de las pruebas de fuente personal no debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. La fiabilidad vendrá dada por el sustento del testimonio en datos o corroboraciones que, quien ha presidido la práctica de la prueba y la valora en esa primera, evidencia en sus razonamientos. Cierto es que existe una zona de esas pruebas que se sustrae al control de la alzada (modo en que se realizan las manifestaciones, seguridad que transmiten, contradicciones aparentes¿.) pero ello no implica que esa valoración subjetiva y personal del juez, basada en la inmediación, pueda alzarse como soporte único de la convicción judicial, que, en cualquiera de los casos, ha de exponerse ordenada y racionalmente para transmitir a terceros, lectores o destinatarios de la resolución, esa convicción. En la resolución objeto de impugnación, como se ha indicado más arriba, la Juez a quo expone razonamientos que, en principio, aparecen objetivados por datos obtenidos de pruebas llevadas a cabo con arreglo a las garantías exigibles, aspecto no impugnado por el apelante.

Si examinamos los datos obrantes en la causa, hemos de llamar la atención, en primer lugar, sobre el modo en que es interceptado e identificado el acusado: Las personas encargadas del establecimiento comercial en que se ha producido la sustracción observan un contacto entre quien materialmente la ha llevado a cabo y una persona que está en el interior de un vehículo aparcado en las inmediaciones del establecimiento (así leemos en el atestado en cuyo contenido se han ratificado todos los testigos comparecidos al acto de juicio). A la vista del hecho, toman algún dato del vehículo, y se lo comunican a la policía, quien avista el vehículo en la carretera en que, presumiblemente habría de circular, dada la ubicación del establecimiento y la dirección tomada por el automóvil. Interceptan el vehículo poco tiempo después, y en su interior hallan productos que, en principio, podían provenir del establecimiento cuyos encargados habían denunciado la sustracción. Aparece igualmente en el atestado aportado (y ratificado) que los agentes se desplazan hasta el establecimiento y pasan los productos hallados en poder del aquí apelante (folio 3 del atestado, 5 de las diligencias) por el lector de código de la caja, dando lugar a las facturas obrantes al folio 29 del atestado (31 de las diligencias). También se pone de manifiesto que aparecen en poder del acusado otra serie de productos que, pasados igualmente por el lector, no los reconoce , de donde se obtiene la certeza de que no fueron retirados (sustraídos, comprados....) del establecimiento "denunciante".

También se expresa por los comparecidos los movimientos habidos entre el acusado y la persona que, materialmente, fué vista saliendo del establecimiento comercial sin pagar lo que introducía en la bolsa del establecimiento.

De ahí no es posible inferir otra cosa que la certeza del relato consignado en los hechos probados de la sentencia emitida y aquí apelada, por lo que ha de desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.-Tipo penal aplicado .- La segunda de las cuestiones que exige la materialización de la tutela judicial efectiva es la de subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal, en este punto, también la sentencia de instancia efectúa una mención a que los hechos son subsumibles en el delito de hurto (art. 234 del C. Penal ) que castiga a quien retira, contra la voluntad de su dueño, cosas muebles cuyo valor sea superior a los 400 euros, e igualmente, en este punto la sentencia apelada efectúa específica mención a que la valoración de estos efectos sustraídos en establecimiento comerciales habrá de hacerse de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , añadido por la Disposición Final 1ª. 2 e) de la Ley 15/2003, de 25 de noviembre , que dispone que: "La valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijara atendiendo a su precio de venta al público."

No se cuestiona este aspecto de la resolución que, por lo demás, y dado el precio de venta al público resultando, incluso de restar el valor del I.V.A. (criterio mantenido por esta Sección de la A. Provincial) supera el establecido para los límites del delito y falta.

Por ello ha de confirmarse este punto de la resolución, y en la cuestión de la autoría o participación, es evidente que estamos ante uno de los supuestos del art. 28 del C. Penal , en cuya aplicación la Jurisprudencia señala quienes son autores del hecho criminal, porque incluye en el mismo a todos los que han de ser considerados como tales, entre los que se encuentran quienes cooperan a la ejecución del hecho, contribuyendo con un acto sin el cual no se hubiera ejecutado; o, como en el presente supuesto, cuando concurren varios sujetos en la comisión del acto, con arreglo a los siguientes requisitos:

a) subjetivo: consenso,pacto, acuerdo simple o concurrencia de voluntades (pactum o societasscaeleris) que no necesita un acuerdo formal, sino que es suficiente con que éste sea tácito, integrando ello el requisito subjetivo de la concientiascaeleris, que demanda necesariamente dolo directo o eventual ( STS 2º 2 Feb. 1982 ), de forma que lo hecho por cada coautor puede ser imputado a los demás mediante su contribución conjunta, objetiva y causal, hablándose entonces de imputación recíproca; requiriéndose además que el coautor sume su parte del dominio del hecho a la de los otros coautores en la ejecución, dejando de interrumpir a voluntad el desarrollo de la actividad desencadenada, es decir, actuando y dejando actuar a los demás en base a lo convenido ( STS 2ª 10 Feb. 1992 , 5 Oct. 1993 , 2 Jul. 1994 , 24 Mar. 1998 ).

b) objetivo: que cada uno de los concertados ejecute una actividad externa o adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del delito, actuando los participes in solidum y perpetrando directa, material y personalmente, los actos ejecutivos de carácter esencial; aunque no es preciso que cada partícipe realice por sí mismo la totalidad de dichos actos, entre los que cabe incluir la vigilancia destinada a que los restantes partícipes se sientan seguros en la ejecución del hecho por hallarse protegidos contra sorpresas o eventualidades ( STS 2ª 3 Mar. 1967 y 22 Ene. 1976 , 18 Oct. 1980 , 5 Mar ., 26 Jun ., 19 Oct . y 5 Nov. 1981 , 30 Jun ., 4 Oct. 1982 , 14 Ene. 1983 , 16 Ene y 14 Feb. 1985 , 12 Abr . y 10 Dic. 1986 , 27 Feb. 1987 , 21 Jun. 1988 , 30 Ene y 14 Sep . 1989y 21 Feb. 1990 , 21 Oct . y 29 Nov. 1991 , 15 Sep. 1992 , 16 Jul. 1993 )¿¿Como se ve, la doctrina legal ha establecido con solidez que la previa existencia de concierto o acuerdo para la verificación del hecho delictivo comunica a todos los concertados o convenidos un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado, y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución (directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado), sin embargo por la ejecución del plan trazado se encaminan todas ellas al resultado perseguido. Añade la doctrina legal que el convenio concierto no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suman los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado, y señalando insistentemente que las labores de vigilancia, tanto si se aprecian desde el punto de vista correspondiente al dominio del hecho, como si desde el atinente a la teoría de los bienes escasos (pequeña intervención pero decisiva y difícilmente obtenible por otros medios) deben ser consideradas actividad propia de la autoría o en su caso la colaboración necesaria, en función de la cobertura que prestan para una cómoda desenvoltura durante la realización del hecho material, asegurando asimismo la impunidad para caso de descubrimiento.

En el presente supuesto, el acusado no parece que ejecutó el hecho material de la sustracción, sino que, esperando fuera del establecimiento, colocó en su vehículo (o dejó y ayudó a que otro lo hiciera) los objetos sustraídos ( y seguidamente hallados) acto sin el que la disponibilidad de los mismos hubiera resultado, quizás, problemática para el autor material del hecho.

Por ello ha de confirmarse la sentencia en este punto.

CUARTO.- Pena impuesta .- Se ha establecido en su mínima extensión, por lo que poco más ha de añadirse al respecto, salvo en el punto relativo a la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión, habida cuenta de la modificación operada en el art. 89 del C. Penal por la entrada en vigor de la L.O. 5/2010. En el apartado 2 del indicado precepto se dice que la duración del período de prohibición de regresar al territorio español será de entre cinco y diez años, debiendo valorarse, al efecto, al duración de la pena.

Dado que se trata de pena de prisión de menor entidad, consideramos ajustado al precepto modificado que la prohibición sea por cinco años, manteniendo en lo demás la sentencia apelada.

Declaramos de oficio las costas causadas (art. 240 de la L.E.Cr . y art. 123 del C. penal )

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Campano, en nombre y representación de D. Ildefonso contra la sentencia que, el veintiocho de octubre de dos mil diez, emitió la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm Dos de los de Bilbao, en su causa 396/10 , confirmamos su contenido, modificando exclusivamente el período de prohibición de entrada del extranjero que se expulsa, el apelante, a territorio español, que se establece en cinco años en lugar de en diez años, habida cuenta de la modificación legislativa operada durante la tramitación del recurso de apelación que nos ocupa.

Declaramos de oficio las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.