Sentencia Penal Nº 142/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 8/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2011-0001038

Procedimiento: Rollo de sala (sumario) Nº 000008/2011- TRÁMITE -

Dimana del Sumario Nº 000002/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 5 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000142/2012

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as:

Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé

Dª Cristina Trascasa Blanco

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En Alicante, a veinte de marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el catorce de marzo de dos mil doce, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante Nº 5, seguida por delitos de ABUSOS SEXUALES Y ABUSO EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, contra el procesado Braulio , con DNI Nº NUM000 , hijo de Joaquín y de María Josefa, nacido en Padul (Granada) el día 3 de marzo de 1957 y vecino de Elche (Alicante), calle DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Fabiola Moneris Juan y defendido por el Letrado D. Pedro Riera Cantera; en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza Cantera; actuando como Ponente la Iltma. Sra. Dª Cristina Trascasa Blanco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 749/2010, el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Alicante siguió su Sumario nº 2/11, en el que fue procesado Braulio por tres delitos de abusos sexuales y un delito de abuso en el ejercicio de la función pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 8/11 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de tres delitos de abusos sexuales con acceso carnal del artículo 181.1 , 2 y 4 y un delito de abuso en el ejercicio de la función cometido por funcionario de Instituciones Penitenciarias, previsto y penado en el artículo 443.2, todos ellos del Código Penal , respondiendo de tales hechos, en concepto de autor, el procesado; solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio de empleo público por tiempo de tres años por cada uno de los delitos de agresión sexual y la pena de dos años y seis meses de prisión y de ocho años de inhabilitación absoluta por el segundo de los delitos de que le acusa; el pago de 6.000 euros a la perjudicada Enma en concepto de daños morales, así como el de las costas.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso en el ejercicio de la función pública, previsto y penado en el artículo 443.2 del Código Penal y por el que debe responder como autor el procesado, Braulio , conclusión a la que ha llegado la Sala partiendo del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española y la necesidad que impone de una actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio con respeto a los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa y su valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; premisas legales y doctrinales que, al mismo tiempo y a tenor de los presupuestos típicos exigidos por el artículo 181. 2 del referido Código deben llevar, en el presente caso, según quedará, en su momento, razonado, al dictado de un pronunciamiento absolutorio por los delitos de abusos sexuales que asimismo imputa al procesado el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El "factum" resulta probado, en primer lugar, por las manifestaciones de la denunciante Enma en el acto del juicio oral, cuyo testimonio ha sido examinado conforme exige la doctrina jurisprudencial emanada de los numerosos casos en los que la convicción inculpatoria se alcanza a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal. Como recuerdan, entre otras, la STS 26 de abril de 2000 , "es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria b) verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución, y, por último, c) persistencia en la incriminación. Finalmente debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones", reiterando esta doctrina, entre muchas las SSTS 18 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2004 y 29 de enero de 2005 .

En el caso enjuiciado la declaración de Enma reúne todos los caracteres que la hacen prueba válida de cargo, siendo, en efecto, su testimonio, para el Tribunal, verosímil y merecedor de crédito, tras haber narrado con todo lujo de detalles y en versión, en lo esencial, coincidente con la que facilitó en su día a la Juez y al Fiscal de Vigilancia Penitenciaria, así como al Médico y a la Psicologa forenses, el contexto en que se produjo la primera proposición sexual del procesado (hallándose ambos en el taller de peluquería del Módulo de mujeres y cuando la interna se adentró en el cuarto de aseo para desnudarse porque quería depilarse, siguiéndola el procesado quien, a su vez, se bajó los pantalones, acercando la cara de Enma a su pene para que se lo chupara), así como las demás circunstancias en que, durante cuatro años, mantuvo con el mismo continuos contactos íntimos aprovechando las salidas terapéuticas que le fueron autorizadas, citándose al efecto, con el procesado, en una primera etapa, en la estación de Renfe de Alicante y quedando ambos más adelante en la Plaza de Los Luceros de la misma capital, desde cuyos puntos de encuentro se trasladaban a distintas localidades de la provincia (Santa Pola, Benidorm...); ofreciendo, asimismo, la declarante, información sobre la persona y sobre los miembros de la familia del procesado (de su mujer, de sus hijos y de su respectiva situación laboral o académica), así como sobre su patrimonio (vehículos, inmuebles) que, ciertamente, resulta difícil concebir hubieran estado al alcance de la declarante, de haber desempeñado el procesado su función en términos de normalidad y de corrección profesional y habida cuenta del respetuoso y prudente distanciamiento personal respecto de los internos que impone el deber de guarda que tenía asignado.

La sinceridad, espontaneidad y minuciosidad del relato de Enma fueron especialmente destacadas en el informe sicológico y en el dictamen del Médico forense que le fueron practicados en la fase sumarial, ratificados ambos en el acto del juicio oral y llamaron asimismo la atención de la Sala, ante la que aquella reiteró la disconformidad y la frustración, manifestadas ya ante la perito en Psicología, motivadas por la conducta sexual del procesado, quien solo solicitaba de la misma la práctica de felaciones y quien hasta transcurridos tres años desde el primer contacto íntimo, se negó a tener con la interna relaciones con penetración vaginal, no accediendo a ello, según consideró la testigo, hasta que se cercioró de que la misma no padecía la enfermedad de la hepatitis B; permitiendo a la Sala corroborar que, como concluyeron ya en su día los peritos, las relaciones sexuales de Enma con el procesado fueron libremente consentidas, afirmando, incluso, la Psicóloga forense que la interna vivió esos encuentros con el procesado como una auténtica relación de enamoramiento, lo que, por otra parte, explica que la misma no pusiera en conocimiento de la Dirección del Centro los hechos hasta que, como apuntó dicha perito en su informe, no pudo superar la decepción que sufrió por el comportamiento del procesado, de quien esperaba mayor compromiso y que llegara a separarse de su esposa; estando, así, y además, motivada su denuncia, según informa la perito en su dictamen, por la necesidad intrapsíquica de Enma de exteriorizar tal desengaño sentimental; cuya reacción, por lo demás, se muestra coherente en el contexto de los acontecimientos vividos con el procesado, reforzando la convicción de la fiabilidad del testimonio por aquella prestado y en ningún caso permite evidenciar un móvil espurio que fundamente el relato por la misma de hechos inciertos, cuando, en realidad, y desde el principio, Enma ha manifestado que su relación sexual con el procesado fue voluntaria, habiendo llegado a comunicar por escrito, y antes de la celebración del juicio, su deseo de que no se dirija acción penal alguna contra el procesado por estos hechos, cuya veracidad, por lo demás, y en todo caso, reiteró en la carta remitida al efecto a la Fiscalía, apareciendo, por ende, intacto, en todo momento, el requisito de la persistencia en la declaración inculpatoria de la denunciante.

El testimonio de Enma está dotado, por otra parte, del refuerzo de otros datos o corroboraciones periféricas. La denunciante, además de una foto, que ha traído al acto del juicio, en la que aparece posando en actitud sonriente junto al procesado, ha aludido a la existencia de otras fotografías y, en particular, a una en que se encontraba besándose con Braulio , manifestando haberla roto. Pues bien, al deponer en el acto del juicio, el Médico forense, y como ya hiciera en su informe, ha hecho alusión a dicha elocuente fotografía, refiriendo tener copia de la misma, la que ha exhibido al Tribunal, como de otras que le fueron en su día facilitadas por la interna con motivo de la exploración que le fue practicada por dicho facultativo.

Pero es que, además, con el descrito acervo probatorio, la versión de hechos ofrecida por el procesado no resulta nada creíble y, en verdad, solo parece razonable desde la postura defensiva que ha intentado mantener desde un principio, negando, no solo toda relación personal con la denunciante, quedando, en tal caso, huérfanas de explicación lógica las fotografías que ha visionado la Sala, sino, también, cualquier relación profesional con la misma distinta a la participación en dos salidas terapéuticas fuera del Centro, como acompañante de un grupo de internos, entre los que se encontraba Enma , cuestionando, incluso, el hecho de haber trabajado en el Módulo de mujeres en los años 2004 y 2005, siendo que el dato de haber prestado servicios en dicho Departamento en aquella época y de que fue a raíz de tenerse conocimiento de su relación con Enma , ya en el año 2009, que fue cambiado de destino, sirviendo desde entonces primero en Enfermería y luego en el Departamento de agudos, resulta del acta de visita al Hospital Psiquiátrico Penitenciaria levantada por la Juez y el Fiscal de Vigilancia Penitenciaria y de la propia declaración del funcionario procesado en el expediente disciplinario 9/2010, abierto contra el mismo por la denuncia de agresión efectuada por un interno.

TERCERO. - La resultancia probatoria obtenida por la Sala, ya se ha anunciado, no permite apreciar la concurrencia del elemento típico esencial que requiere la aplicación del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , ni, consecuentemente la condena por los delitos de abusos sexuales con acceso carnal, cuya imputación, al menos formalmente, ha sido mantenida en el acto del juicio; y al no darse la ausencia de consentimiento propia de estos delitos contra la libertad sexual, cuyo presupuesto el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, había anudado al trastorno mental bipolar y al trastorno de personalidad tipo disocial que padece Enma . Tal patología, conforme ha informado el Médico Forense, no le privan ni aminoran sus capacidades cognitiva ni volitiva ni, en consecuencia, según concluye en su dictamen dicho facultativo, ha motivado, por sí sola y con exclusivo fundamento en las anomalías propias de dichos trastornos, que Enma accediera a mantener relaciones sexuales con el procesado. En el mismo sentido concluye el informe sicológico de la perito judicial, quien no apreció en la denunciante indicadores que sustentaran la existencia de una conducta abusiva de carácter sexual.

El precitado artículo 181.2 considera abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 13 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse. La STS 19 de mayo de 2006 precisa que el concepto de trastorno mental, mencionado en la citada disposición, debe ser entendido como una perturbación de facultades mentales que pueda eliminar alguno de los elementos de caracterizan el consentimiento eficaz. En este sentido, en la doctrina se considera que el consentimiento eficaz requiere capacidad de comprender qué se consiente, que no haya existido error y que sea anterior a la realización de la lesión del bien jurídico consentida. Por otra parte, y como recuerda la STS 11 de junio de 2007 , no todo trastorno de la personalidad conduce a la comisión de un delito de abusos sexuales, sino exclusivamente cuando el mismo esté relacionado causalmente con el consentimiento prestado ("... de cuyo trastorno mental se abusare"). Es decir, la falta de consentimiento, o cuando el consentimiento es ineficaz, de la víctima, es lo constituye uno de los elementos que caracterizan el tipo objetivo de los delitos contra la libertad sexual, en su faceta de abusos sexuales.

En el caso que aquí se enjuicia, como vino a apreciar el propio Ministerio Público al informar a la Sala, no puede afirmarse que el consentimiento de Enma estuviera afectado por tal trastorno mental invalidante, pues es evidente y así lo han dicho los peritos que la denunciante tenía pleno conocimiento de su sexualidad y no tenía afectadas sus facultades volitivas, lo que le permitía consentir las relaciones sexuales con el procesado.

Procede, por ello, absolver libremente al procesado Braulio del delito de abusos sexuales que se le imputaba.

CUARTO.- La conducta del procesado Braulio , sí es, en cambio, constitutiva, como ha sido también anticipado, del delito de abuso en el ejercicio de la función pública cometido por funcionario de instituciones penitenciarias que describe y sanciona el artículo 443.2 del Código Penal . Con arreglo a este precepto "el funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que solicitare sexualmente a una persona sujeta a su guarda será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años".

Se da en Braulio la condición pública específica requerida por el tipo penal (funcionario de prisiones), siendo que, en calidad de tal y estando bajo su custodia la denunciante Enma , lo que tuvo lugar, de modo específico, por motivo de su destino en el Módulo de mujeres, como, en cualquier caso, y de forma genérica, por el hecho de estar aquella cumpliendo medida de internamiento en el Psiquiátrico penitenciario en que el procesado servía, habida cuenta de las finalidades de retención y custodia propias de dicho Centro ( artículo 1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria ), requirió a la mencionada interna para satisfacer sus apetencias sexuales.

El precitado artículo 443.2 constituye un tipo penal especial y propio de abuso en el ejercicio de la función pública por razón del específico cometido encomendado a los funcionarios de prisiones y de la particular situación de dependencia en la que se encuentran los internos sometidos a su guarda que, a diferencia, del contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, respecto del que también ha sido considerado una modalidad agravada (por la elevación de la pena de prisión que prevé y los menores condicionamientos objetivos que impone), no precisa que el funcionario "tenga pretensiones pendientes de resolución o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior". En la figura penal del artículo 443. 2 el prevalimiento o abuso de función que se trata de evitar está implícita en la situación de privación de libertad en que se encuentra el interno en una institución penitenciaria y en el control que sobre la voluntad de la persona que está en ese estado de dependencia y sumisión, puede ejercer el funcionario de prisiones. Como el descrito en el apartado 1, es un delito pluriofensivo de mera actividad en el que el bien jurídico protegido es, de un lado, el correcto desempeño de la función pública a fin de que sea ejercida en aras de los intereses generales y no para la obtención de ventajas o fines particulares o espurios del empleado público; y junto a dicha prevención, que desde la reforma del Código Penal de 1995 puede afirmarse, con fundamento en su ubicación en el capítulo IX que lleva por rúbrica "De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función" del Título XIX ("Delitos contra la Administración Pública"), es la que primordial y especialmente persigue el legislador, también se trata de garantizar el bien jurídico de la libertad sexual de las personas que se encuentran reclusas; siendo que si en consideración a este último fin no hay polémica doctrinal a la hora de contemplarlo como delito de mero peligro que no precisa la efectiva lesión del bien jurídico, lo que explica que para el caso de producirse un ataque efectivo del mismo esté prevista en el artículo 444 del Código Penal , la sanción específica y en concurso real, de los delitos contra la libertad sexual que se hayan cometido, en lo relativo a la protección del crédito y correcto funcionamiento de la Administración penitenciaria, especialmente destacados en la STS 10 de noviembre de 2010 , no faltan opiniones que defienden su consideración como infracción, no de peligro abstracto, sino de lesión, la que, que en todo caso y como delito de mera actividad, puede sostenerse se produce siempre, y aun en los supuestos en que pueda el agente presumir la predisposición de la persona sujeta a su guarda a acceder a sus apetencias carnales, por el mero aprovechamiento de la especial relación pública que se da en la proposición de una conducta sexual dirigida a quien por su específica situación personal, como es la que tienen las personas que cumplen en instituciones penitenciarias penas o medidas privativas de libertad, pueden tener humana y fundadamente limitada o condicionada su voluntad y su capacidad de decisión.

En el supuesto de que ha conocido la Sala y con las expuestas premisas legales y doctrinales, la Sala debe hacer abstracción de la circunstancia, ciertamente acreditada y que ya ha sido apreciada al tiempo de excluir la tipicidad, ex artículo 181 del Código Penal , en la conducta enjuiciada, que la reacción de la denunciante a la primera solicitud sexual del procesado fue complaciente, cuando no demostrativa, en su valoración con el devenir de la relación personal mantenida con su guardador, de compartir el deseo de contacto físico para el que fue requerida. Y ello porque la "a posteriori" manifestada voluntad de la interna de acceder a la iniciativa sexual del procesado, como, menos aún, la presunción, siempre incierta y arriesgada, que éste pudiera tener "ex ante" de la posibilidad de lograr sus libinidosos propósitos, no desdibuja ni elimina el ilícito de quien, precisamente y por los estándares éticos de comportamiento que le son exigibles en el desempeño de la función pública de custodia que le ha sido encomendada y en defensa del crédito de la institución a la que sirve, debía evitar toda situación que, en todo caso, menoscaba el respeto y consideración que merece dicha institución, pero que, además, ponía en riesgo la libertad sexual de las personas confiadas a su guarda.

QUINTO. - En la comisión por el procesado, Braulio , del expresado delito de abuso en el ejercicio de la función pública no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO. - Habida cuenta que el procesado carece de antecedentes penales y valorado, asimismo, en las circunstancias concurrentes, el grado de abuso empleado en la comisión del delito, se imponen las penas mínimas de prisión y de inhabilitación absoluta que permite el artículo 443.2 del Código Penal .

SÉPTIMO .- En consonancia con la fundamentación que ha llevado a absolver al procesado de los delitos de abusos sexuales que se le imputaban y dado que con el delito por el que debe recaer sentencia condenatoria no llegó a materializarse lesión alguna contra la libertad sexual de la denunciante, no ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil y al no apreciarse que dicha concreta conducta delictiva haya causado, como efecto y colorario, daño moral alguno a la denunciante que no traiga causa de la voluntaria implicación sentimental que la misma experimentó con motivo de su relación personal con el procesado.

OCTAVO .- Al ser absuelto de tres delitos contra la libertad sexual y ser condenado por un delito contra la Administración pública, imponemos al procesado el pago de una cuarta parte de las costas del juicio, declarando de oficio las tres cuartas partes restantes ( artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Braulio como autor responsable de un delito de abuso en el ejercicio de su función pública, previsto y penado en el artículo 443.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de seis años; absolviendo al procesado de los tres delitos contra la libertad sexual que se le imputaban e imponiéndole el pago de una cuarta parte de las costas del juicio, declarando de oficio las tres cuartas partes restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 855 y 856 de la LECrim .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. Javier Martínez Marfil, Dª Mª Margarita Esquiva Bartolomé, Dª Cristina Trascasa Blanco. Rubricados.