Sentencia Penal Nº 142/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 89/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00142/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/ COSO, 1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 48 2 2009 0120193

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000089 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000278 /2011

RECURRENTE: Santos , Marco Antonio

Procurador/a: ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ,

Letrado/a: REBECA SANTAMARIA CANCER,

RECURRIDO/A: Graciela

Procurador/a: JOSEFA FERNANDEZ-PACHECO CHACÓN

Letrado/a: RICARDO PINA JUSTE

SENTENCIA NÚM. 142/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En Zaragoza, a diez de Mayo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 278/11, procedentes del Juzgado de lo Penal número 3 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 89/12 , seguidas por delito de Lesiones y Amenazas en el ámbito familiar, contra Santos , con N.I.E. NUM000 , natural de Damasco (Siria), nacido el NUM001 de 1975, hijo de Abdel Rahman y Harbia, vecino de Zaragoza, CALLE000 nº NUM002 , NUM001 NUM003 ., de solvencia no acreditada y con antecedentes penales y en libertad por esta causa, y contra Marco Antonio , con pasaporte nº NUM004 , nacido en Damasco, el día NUM005 de 1986, hijo de Abdulrahman y Harbia, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM006 , NUM007 NUM008 de Zaragoza, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; representados por la Procuradora Sra. Tizón Ibáñez y defendidos por la Letrada Sra. Santamalia Cáncer. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Graciela , representada por la Procuradora Sra. Fernández-Pacheco Chacón y defendida por el Letrado Sr. Pina Juste. Y siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 16 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Santos como responsable en concepto de autor de un delito de LESIONES y un delito de AMENAZAS LEVES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, concurriendo en ambos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

- Por el de lesiones PRISIÓN DE DOS AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y las accesorias de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A ME NO S DE 500 METROS DE Graciela , A SU DOMICILIO O A SU LUGAR DE TRABAJO Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR EL TIEMPO DE TRES AÑOS.

- Por el de amenazas CINCUENTA Y SEIS DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR DOS AÑOS Y UN DÍA, y las accesorias de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS DE Graciela , A SU DOMICILIO A SU LUGAR DE TRABAJO Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR EL TIEMPO DE UN AÑO.

Pago de Ÿ partes de las costas públicas y 3/6 partes de la de la acusación particular, y que indemnice a Graciela en la cantidad de 210 €; más los intereses legales correspondientes.

Que debo absolver y absuelvo libremente a Santos del delito de violencia habitual en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado declarándose 2/6 partes de las costas de la acusación particular de oficio.

Que debo absolver y absuelvo a Marco Antonio de la falta de amenazas por prescripción de la misma, declarándose 1/6 parte de las costas de la acusación particular de oficio."

Fallo que se pretendió fuera aclarado y por Auto de 29 de febrero de 2012 se denegó.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "El acusado Santos , sirio, mayor de edad y con antecedentes penales posteriores a los hechos que aquí se relatan, en hora no determinada pero anterior a las 22'33 horas de la noche del día 7 de Octubre de 2008, al llegar al piso en la CALLE000 núm. NUM002 , NUM001 NUM003 . de Zaragoza, que constituía el domicilio común de su familia, entre ellos de su esposa siria Graciela e hijos menores comunes de ambos, de 5 y 8 años de edad, con la intención de menoscabar la integridad de su cónyuge la agredió cuando se encontraba tumbada sobre la cama, en presencia de los dos hijos, cogiéndola de la chaqueta del pijama y golpeándola en la cara, y la echó del domicilio estando en pijama y descalza. Como consecuencia de la agresión resultó con lesiones consistentes en herida incisa en mentón y contusión mandibular por las que fue tratada en la clínica Montpellier a donde acudió a las 22'33 horas en compañía de unas amigas. Por dichas lesiones precisó para curar de sutura y retirada de puntos, tardando en curar 7 días no impeditivos, sin secuelas. Por estos hechos no presentó Graciela denuncia específica.

Mediante Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Zaragoza en diligencias urgentes de juicio rápido 445/08 abiertas por otros hechos denunciados por Graciela el 22 de Octubre anterior, acaecidos en día anterior 21 Octubre, se impuso a Santos como medidas cautelares la de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Graciela y de comunicarse con la misma por cualquier medio.

Vigente las anteriores prohibiciones, en la tarde del día 28 de Enero de 2009 Santos acompañado de su hermano el también acusado Marco Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron a la CALLE001 de esta ciudad siguiendo a Graciela y a sus hijos y como quiera que pretendían llevarse a los menores, se acercaron a ellos cuando Graciela apercibida de su presencia pretendía introducirse en el portal de su domicilio en el núm. NUM009 de dicha calle, dándoles alcance los dos acusados quienes con la intención de infundir miedo y privar de la tranquilidad y sosiego a Graciela , y en presencia de los menores se dirigieron a la mujer con expresiones del tipo "No te vamos a dejar en paz. Te vamos a matar. Yo y mi familia", consiguiendo así atemorizada, formulando ese mismo día denuncia por estos hechos.

La instrucción de la presente causa se inició por un lado en base a la denuncia formulada por Graciela el día 28 de Enero de 2009 y por otro por el parte de urgencias de la Clínica Montpellier del 7 de Octubre de 2008. Si bien los hechos a investigar no revestían especial dificultad se produjeron dilaciones a causa de inhibiciones, significando que respecto de Graciela no se le tomó una primera declaración hasta el 12 de junio de 2009, ampliada el 15 de junio de 2009. Por su parte el acusado Santos , que no había cambiado de domicilio, se personó en sede judicial el 13 de julio de 2009 tomándosele declaración el 15 de julio de 2009. Después, hasta el 10 de mayo de 2010 no se emitió informe de sanidad de las lesiones correspondientes al parte médico del 7 de octubre de 2008. Se dicta auto de acomodación al procedimiento abreviado el 3 de Mayo de 2011.

Respecto del acusado Marco Antonio tras ser denunciado por Graciela el 28 de Enero de 2009 no se dirigió actuación judicial sobre él si no hasta que a petición del Ministerio Fiscal en informe de fecha 25 de noviembre de 2009 interesó se le tomase declaración como imputado, acordándose por el juzgado instructor el 21 de Diciembre siguiente y tomándosele declaración en tal condición el 8 de Febrero de 2010.

A resultas de los hechos denunciados por Graciela el 22 de Diciembre de 2008 el juzgado de lo Penal núm. Seis de Zaragoza dictó sentencia condenando a Santos por dos delitos de maltrato familiar, confirmada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial en sentencia de 30 de Abril de 2009."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de los acusados, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 10 de Mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Condenado el acusado por un delito de lesiones y otro de amenazas en el ámbito familiar, recurre, interesando la absolución en base a error en la apreciación de la prueba tanto personal como documental por entender que el testimonio de la víctima no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente, ya que dice haber contradicciones en sus declaraciones y existir animadversión por haberle concedido la custodia de los hijos a él.

Con respecto a tal apreciación, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciarla en conciencia ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ). Sin embargo, es al Juez "a quo", por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el caso de autos la recurrente obtuvo una primera respuesta judicial a su pretensión, basada en la libre estimación efectuada por el Juzgado de lo Penal y que fue objeto de motivación suficientemente. Para apartarse la Audiencia de esa valoración, este alejamiento debe ser objeto de una específica justificación, por concurrir algunas de las causas antedichas, que en el supuesto de autos no se dan, por lo que debe prevalecer la del juzgado, dada la mayor inmediación con los hechos, propia de la función de juzgar en la instancia.

Efectivamente en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador.

Apreciando las circunstancias de todo orden concurrentes y partiendo del reforzamiento que deriva del principio de inmediación, la juez de lo penal aceptó la versión facilitada en el juicio oral por la víctima, pormenorizando y estudiando las versiones dadas por ambos implicados y dando explicación del por qué se decantaba a favor de la opinión que recoge en la sentencia. Declaración la de la declaración de la víctima, que se ve complementada por las lesiones sufridas por ella, que fueron objetivadas por los correspondientes partes médicos y de sanidad.

Pero en el caso de autos y a mayor abundamiento, existen testigos que manifiestan cómo a ella la ven sangrando y en pijama (la agresión se produce estando ella en la cama y la echa de casa); y cómo el día de las amenazas ven al acusado y su hermano, y que a pesar de no entender su idioma observa el tono desairado del encuentro, lo que complementa la veracidad de las expresiones amenazantes proferidas, según la víctima, y destruye la posible coartada de encontrarse en otro país el día de los hechos.

SEGUNDO .- En segundo lugar, y alternativamente, solicita que siendo potestativa la agravación de la pena cuando concurre el 4º del 148, no se haga en este caso, así como que se haga uso del apartado 2º del artículo 147 del CP .

Después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004 el art. 148 admite la posibilidad de sancionar las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior (147) con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

El citado precepto, A-148, no conlleva una aplicación automática del meritado tipo penal agravado dado que dicho artículo, recoge una considerable agravación de la pena respecto al tipo básico del artículo 147.1 del C. Penal no derivados únicamente de la concurrencia de los supuestos que a continuación refiere, sino que requiere la necesidad de atender al resultado causado o riesgo producido.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una agresión contra la pareja el día 7 de octubre de 2008, que ocasionó a la misma daños físicos que precisaron de tratamiento médico para su curación, consistente en sutura y retirada de puntos tardando en curar 7 días no impeditivos. Por lo que consideramos que atendiendo a las circunstancias de resultado y riesgo, no procede el incremento punitivo de este precepto.

En cuanto a la aplicación del último párrafo del 147, dicho precepto, está redactado en aras de preservar el principio de proporcionalidad, y describe un subtipo de lesiones atenuado en relación con el básico tipificado en el apartado primero del 147. La atenuación debe proceder en aquellos casos, en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave. En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenos que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente.

Nada de esto sucede en el presente caso donde no cabe minusvalorar la gravedad de los hechos descritos en el «factum». Y en segundo lugar porque no existe falta de proporcionalidad atendidos el medio empleado y resultado producido.

Por todo ello este último motivo y acogiendo el primero que ya hemos razonado, la pena por lesiones se rebaja a un año de prisión.

TERCERO .- Pretende el recurrente que la atenuante de dilaciones indebidas se aprecie con el carácter de muy cualificada.

El Pleno no jurisdiccional del TS de 21 de mayo de 1999 llegó a la conclusión de que la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas debería compensarse mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica, prevista en el art. 21.6º del CP . Este criterio fue ya recogido en sentencias, y está plasmado en el actual A-21.6º del C. Penal, como atenuante autónoma y no analógica.

El juez sentenciador analiza ampliamente en su fundamento sexto la atenuante aplicable y después de reconocer algún retraso injustificado da cumplidas explicaciones sobre algunas ralentizaciones del procedimiento, alguna de ellas atribuibles al retraso en la declaración como imputado del coacusado absuelto. En consecuencia no se dan sucesivas y dilatadas paralizaciones en la causa que permitan considerar como muy cualificada una atenuante, que ya se aprecia como analógica.

CUARTO .- Alega infracción del principio acusatorio y de congruencia, por cuanto no se absuelve del delito de quebrantamiento de medida, ya que esta ha sido tenida en cuenta para agravar la pena de amenazas como dice el C. Penal.

El principio acusatorio el proceso se desenvuelve sin garantía alguna en contra de lo que sirve de fundamento al artículo 24 de la Constitución y con causación de indefensión. Aquel derecho a ser informado de la acusación exige un conocimiento completo del tema debatido, con objeto de evitar un proceso penal inquisitivo que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1991 ). De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, en tanto que la indefensión se producirá si de modo sorpresivo es blanco el acusado de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa.

Sólo si los hechos acogidos en las conclusiones definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de indefensión.

En el caso de autos no es que se le absuelva del delito de quebrantamiento de medida, sino que ha sido tenida en cuenta para agravar la pena de amenazas, y lo que sería contradictorio es absolverle y agravar la pena, sin perjuicio de la repercusión que pueda tener en materia de costas.

QUINTO .- En cuanto a las costas se le condena a las Ÿ partes de las del ministerio público y a las 3/6 de las de la acusación particular, pretendiendo que en cuanto a las primeras sean 2/4 partes.

El fiscal le acusaba de tres delitos a él y de una falta al hermano, siendo este absuelto de ella y no condenándose a aquél del de quebrantamiento por entenderse que está embebido en las amenazas agravadas al existir medida de prohibición.

Consecuentemente juzgándose 4 infracciones penales y condenándose sólo por dos procede admitir este motivo y se le condena a las 2/4 partes de las causadas por la acusación pública.

SEXTO .- Las costas del recurso proceden declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Santos y Marco Antonio y revocamos parcialmente la sentencia dictada con fecha 16 de Febrero de 2.012 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 3 de esta capital en el sentido de que lapena por lesiones será la de un año de prisión , y se le condena a las 2/4 partes de las costas causadas por la acusación pública, en vez las Ÿ partes, manteniendo el resto de la sentencia, y en cuanto a las costas de esta instancia se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.