Sentencia Penal Nº 142/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 98/2013 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

de PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 98/2013 (PADD 270/2011)

SENTENCIA nº 142/13

MAGISTRADOS

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

D. Hugo M. Ortega Martín

Dña. María del Carmen Ordoñez Delgado

En Palma de Mallorca, a 27 de diciembre de 2013.

Vista por la Sección Segunda de AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARESen trámite de juicio oral la causa registrada con el rollo nº 98/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 170/2011 seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma por delitos de abuso sexual y favorecimiento de la prostitución contra los acusados Fulgencio , mayor de edad, sin antecedentes penales privado de libertad por esta causa el día 16-03-2011 y Gonzalo , mayor de edad, con antecedentes penales, respectivamente representados por los Procuradores de los Tribunales Dña. María Ana de España Rosselló y D, Rafael Zaragoza Iglesias y asistidos por los letrados D. Juan Gabriel Sunyer, y Dña. Magdalena Capellá, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Eduardo Lizán Núñez y Magistrada-Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Policía Local de Palma de Mallorca presentado ante el Juzgado de Guardia por hechos acaecidos en el partido judicial en fecha 25 y 26 de Enero de 2011 y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº3 de Palma de Mallorca.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado (28-11-2011) formulándose acusación por el fiscal y dictándose posteriormente auto de apertura de juicio oral en fecha 16-03-2012 del que se dio traslado a la defensa que formuló su escrito de conclusiones provisionales; tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia, que en fecha 28-10-2013 auto por el que se admitían las pruebas propuestas y se procedió al señalamiento del juicio oral.

SEGUNDO.- El juicio tuvo lugar en la fecha señalada, practicándose la pruebas propuesta por el fiscal y las defensas.

TERCERO.- La acusación pública en sus conclusiones definitivas, modificó parcialmente su escrito de acusación en relación con la pena interesada respecto del acusado Fulgencio , manteniendo la misma calificación como delito de abuso sexual a menor de 13 años, solicitando se le imponga la pena de 2 años de prisión además de las restantes que interesaba en su escrito.

En cuanto al acusado Gonzalo , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales reputándolo autor de un delito de favorecimiento a la prostitución del menor de edad Marino , previsto y penado en el artículo 183.1 del Código penal y de otro delito de favorecimiento de la prostitución del art. 187 del Código penal , ambos en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga, por el delito de prostitución respecto de la menor Gregoria la pena de 11 meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses, con una cuota diaria de 10.-€ con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago. E igualmente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código penal prohibición de aproximarse a una distancia inferior de 500 metros de Gregoria a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por él y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de 4 años.

Y respecto del delito de prostitución respecto de Marino , la pena de 3 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once meses, con una cuota diaria de 10.-€ con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago. E igualmente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código penal prohibición de aproximarse a una distancia inferior de 500 metros de Gregoria a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por él y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de 4 años.

Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Fulgencio indemnizará al representante legal del menor Marino en la cantidad de 600 € por los daños morales ocasionados, cantidad que devengará el interés legal de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LECivil .

El acusado Gonzalo indemnizará a los representantes legales de los menores Marino y Gregoria , a cada uno de ellos, en la cantidad de 600 € por los daños morales ocasionados, cantidades que devengarán los intereses legales de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LECivil .

CUARTO.- La defensa del acusado Fulgencio expresó su conformidad con la calificación del Fiscal, tanto en lo referente a los hechos, como a su calificación jurídica, penas e indemnización solicitadas.

La defensa de Gonzalo elevó sus conclusiones a definitivas, interesando que se absuelva a su patrocinado por los delitos por los que viene siendo acusado.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA

I.- En virtud de la conformidad expresamente manifestada en el acto del plenario por el acusado Fulgencio , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 /86, cuyos antecedentes penales no constan, habiendo estado privado de libertad por esta causa el día 16 de marzo de 2011: que el día 26 de enero de 2011, cuando se encontraba en un domicilio no concretado pero próximo a la plaza de las columnas de esta ciudad, en compañía del menor de trece años Marino , nacido el día NUM001 /99, aprovechando un momento que se quedaron solos en el salón, con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos y en contra de la voluntad del mismo, procedió a meter la mano dentro de su pantalón, tocándole y manoseándole el pene, al tiempo que le decía 'me pegas lengüetazos en la polla, me la chupas, follamos, me haces una paja'.

II.- El día 25-01-2011 los menores Marino y Gregoria , de 11 y 13 años de edad, respectivamente se encontraban en la Puerta San Antonio de Palma portando una vestimenta de mujer, acudiendo al lugar una dotación de la policía local que constató la presencia en el lugar del acusado mayor de edad Gonzalo , sin que haya quedado probado que el motivo de tales hechos realizados por los dos menores fuera que el referido acusado les convenciera para que ofrecieran sus servicios sexuales a terceros a cambio de dinero con la intención de explotarlos económicamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en relación con el acusado Fulgencio son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 13 años respecto de la persona de Marino , delito que se encuentra previsto y penado en el artículo 183.1º del Código Penal y del que es autor responsable el acusado por su participación personal y directa en los hechos.

Tal convicción se obtiene partiendo de la expresa conformidad de la defensa manifestada en el trámite de conclusiones definitivas y tras el reconocimiento expreso de los hechos efectuado por el acusado en su declaración en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal; si bien, junto a ello, dado que dicha confesión no es vinculante, la Sala ha valorado conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el resultado de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, esencialmente las manifestaciones testificales del propio menor agredido, Marino y de su madre, Bibiana , así como la documental que advera la edad de dicho menor quien contaba con 11 años al tiempo de ser agredido, acervo probatorio que coincide con los hechos que reconoce el acusado lo que nos lleva a confirmar que realizó los tocamientos a dicho menor guiado por un ánimo libidinoso, en la fecha y ocasión a que se refiere el Ministerio Público en su escrito de acusación.

Por tanto, la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce a toda persona acusada; además de producida en el acto del juicio con pleno respeto a la garantías que comporta la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto y resultando de la misma la realidad de los hechos punibles cometidos y la participación directa en ellos por parte del acusado tal y como consta descritos en el escrito de conclusiones definitivas del Fiscal.

SEGUNDO.- No ha quedado, en cambio, plenamente acreditada la autoría de Gonzalo respecto de los delitos de favorecimiento a la prostitución por los que viene siendo acusado.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución implica el derecho de todo ciudadano de no ser declarado culpable, a no ser que formulada acusación contra el mismo, en un juicio público y celebrado con todas las garantías haya existido prueba suficiente de contenido incriminatorio de la que pueda desprenderse con total certeza y más allá de toda duda razonable su participación en los hechos que fundan su condena. Desde el punto de vista procesal tal derecho fundamental se transforma en una regla probatoria que desplaza al órgano de acusación la carga de probar todos y cada uno de los elementos de la infracción penal, de forma que ante la inexistencia de prueba o bien ante la insuficiencia de la practicada debe dictarse una sentencia de signo absolutorio.

En el supuesto examinado el Ministerio Público ha formulado acusación contra el acusado como presunto autor, en grado de tentativa ( artículo 16 del Código penal ), de un delito de favorecimiento a la prostitución previsto y penado en el artículo 187 del Código Penal , precepto que castiga al que ' induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz será castigado con las penas de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz. 2. El que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo siendo la víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años....'

La conducta que sanciona dicho precepto es, por tanto, la de 'inducir, promover, favorecer o facilitar' la prostitución de una persona menor de edad,debiendo interpretarse dicha dicción legal desde la perspectiva del bien jurídico protegido que no es otro que el de la libertad sexual (aparecen incluidos en el capítulo VI del Título XIX del Código Penal) de forma que se protege penalmente la libertad de aquellos que por su menor edad se encuentran en riesgo de ser compelidos, de cualquier forma, al ejercicio de la prostitución o bien de quienes ya se encuentran en esta situación y quieran dejar de ejercerla.

Así lo describe la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-05-2010 al decir que 'la conducta delictiva debe ir dirigida (delito de tendencia) a la prostitución de un menor y ser consciente el sujeto activo de que con su comportamiento podría prostituirse sin necesidad de que el resultado se produzca efectivamente (delito de simple actividad o resultado cortado), bastando el peligro o riesgo de que subsiguiera tal resultado, o en otras palabras, el delito se consuma cuando el acto o actos realizados tengan aptitud, desde una consideración razonable ex ante , para provocar ese efecto descrito en el tipo (delito de peligro).'

Ahora bien, pese a que la estructura del tipo anticipe la protección penal a la propia producción del resultado, en todo caso, se requiere para entender cometido el delito la plena acreditación de la realización por el sujeto activo (como elemento objetivo del tipo) de una acción que sea apta para dirigir la voluntad del menor a iniciarse o mantenerse en la prostitución, sea promoviendo(en el sentido de incitarle a que lleva cabo dichas conductas) favoreciendo o facilitando (yasea incidiendo en las motivaciones del menor para inclinarlo a dicha actividad o bien creando las condiciones para que la desarrolle internas materiales). O bien, cabría apreciar la acción en su modalidad omisiva, por no evitar el autor la situación en la que se halla el menor consintiendo con ello que se mantenga en la prostitución. Y en cuanto al elemento subjetivo del tipo penal basta que el autor conozca y quiera que su acción (u omisión) es idónea a tal fin, sin que sea necesario que haya llegado a producirse.

Y en el caso de autos, tales elementos no han quedado cumplidamente acreditados.

De este modo, la Sala considera que los hechos que han sido declarados probados no alcanzan la entidad suficiente para ser subsumidos en dicho tipo penal toda vez que lo único que pudo quedar acreditado en el acto del plenario es que ambos menores se encontraban en la Puerta San Antonio de esta ciudad, lugar notoriamente conocido como punto de ofrecimiento de servicios de prostitución, a las 11 de la noche y vestidos de mujer, siendo interceptado un poco después y en el mismo lugar el acusado Gonzalo , pero sin que haya quedado acreditada ni la finalidad concreta de la presencia de los citados menores en el lugar, ni tampoco que hubieran sido inducidos por el acusado a vestirse con la finalidad de ofrecer sus servicios sexuales y beneficiarse económicamente de tal actividad.

A tal conclusión llegamos tras la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada en el acto del plenario, particularmente las declaraciones de ambos menores, Gregoria y Marino , quienes contaban, respectivamente con 11 y 13 años de edad al tiempo de los hechos y las manifestaciones de los agentes de la policía local integrantes de la patrulla que acudió al lugar en el éstos se hallaban.

Así, constituye un hecho reconocido por ambos menores que efectivamente se vistieron de mujer el día a que se refiere el escrito del fiscal, usando pelucas, maquillaje y faldas, y acudieron a la Puerta San Antonio, donde fueron encontrados un poco más tarde por la policía.

Acerca de quien les condujo a llevar dicha acción y de lo que pretendían con la misma, extremo esencial y del que se derivaría la posible responsabilidad penal del acusado, sólo se cuenta como elemento probatorio con el testimonio del menor Marino en el acto del plenario y con el hecho acreditado en virtud de la testifical de los agentes de policías de la presencia del acusado Gonzalo en las cercanías del lugar en el que se hallaban en la Puerta San Antonio de esta ciudad y que es un lugar e afluencia nocturna de prostitutas y clientes; no obstante, tales pruebas considera la Sala que no son suficientes para fundar un fallo condenatorio y ello por las siguientes razones:

En primer término por cuanto los testimonios de los menores no han sido coincidentes.

Así, en el acto del plenario el menor Marino explicó que esa tarde estaban juntos, él, Gregoria que es una intima amiga suya y el acusado Gonzalo , amigo de ambos, quien les pidió que participaran con él en un robo pues necesitaba dinero y al negarse los menores les convenció para que fueran a la Puerta San Antonio vestidos de mujer para ofrecerse sexualmente y conseguir dinero, para lo cual fueron a los baños de la Pizzería Angela donde Gregoria y él se disfrazaron, dirigiéndose posteriormente a la referida plaza.

Ahora bien, frente a ello la menor Gregoria explicó en el acto del plenario que si se disfrazaron fue por una apuesta que hizo ella con Marino y no por qué les convenciera el acusado Gonzalo para que se ofrecieran sexualmente, reiterando que el acusado ni les animó ni les convenció para ello, siendo esta versión la que la citada testigo viene sosteniendo desde un inicio de la causa.

Así refiere el atestado que es lo que manifestó in situa los agentes (folio 4), consta en su declaración policial (obrante al folio 5) y se mantuvo en el propio acto del plenario, en el que dicha testigo negó que se dirigieran a los coches para ofrecerse, reconociendo únicamente su presencia en el lugar como motivo de la referida apuesta.

Por tanto, las versiones de los menores acerca de los motivos sobre su presencia en el lugar difieren, al igual que respecto al papel que en ellos tuvo el acusado Gonzalo .

En segundo lugar, el propio menor no ha sido persistente en su relato de los hechos, habiéndose advertido a la luz de su declaración en el plenario ciertas contradicciones. Así, el acto del juicio sostuvo que él y Gonzalo son amigos y lo eran al tiempo de los hechos y en cambio ante el Juez de Instrucción (folios 105 y 106) manifestó que le tenía miedo Gonzalo quien le había amenazado. Puesta de manifiesto dicha contradicción por la defensa, el menor adujo no recordar haber dicho que le tenía miedo al acusado ratificándose en que eran amigos. Ciertamente, no se trata de un hecho nuclear, no obstante si constituye un dato lo suficientemente objetivo como para llamar a la duda acerca de la versión del menor. Además, dicho dato debe ser puesto en relación con otra circunstancia que quedó acreditada en virtud del testimonio de la madre de Marino , Dña. Bibiana , quien depuso como testigo en el plenario y relató que cuando ella acudió a comisaría a recoger a su hijo el día de los hechos el menor contó a los policías en presencia de la testigo que todo había sido una apuesta entre Gregoria y él y que Gonzalo no tenia nada que ver, dato que consta reflejado en el atestado policial (folio 2, 3 y 4 de la causa).

De lo anterior se desprende que la versión que Marino contó a los policías de forma espontánea tras su detención y que es distinta a la del plenario, coincide en cambio, con la que se ha venido sosteniendo de forma persistente por la testigo Gregoria , a quien no se objetivan razones para dotarla de menor credibilidad que al menor Marino desde el momento en que ambos testigos han reconocido que les une y les unía en el momento de los hechos una relación de amistad con el acusado Gonzalo . Y resultando que las restantes pruebas practicadas en el acto del plenario tampoco han aportado elementos de juicio suficientes y objetivos para considerar plenamente acreditada la versión del menor Marino , atendiendo además a que se trata de un hecho aislado y que no consta acreditado ningún contacto concreto de los menores con posibles clientes o algún hecho objetivo , más allá de su presencia en el lugar en el modo y forma en que fueron hallados ambos menores que nos permita inferir con certeza suficiente las verdaderas motivaciones que determinaron su actuar, y sin que tampoco quepa concluir más allá de toda duda razonable la relación de Gonzalo con lo acaecido, por el hecho de hallarse en el lugar al tiempo de los hechos.

Así, destacamos que la declaración de la madre de Marino , Dña. Bibiana no ha aportado luz acerca de lo ocurrido el día 25-1-2011. De este modo la testigo en su declaración identificó al co-acusado Fulgencio como la persona a quien su hijo le contó que le tenía miedo y le había realizado los tocamientos a que se refiere el Fiscal el día 26-01-2011, si bien respecto del acusado Gonzalo explicó que no le preocupaba ya que era ' el otro'el que podría hacer daño a su hijo, añadiendo que el menor le contó que Gonzalo le protegió de Fulgencio el día 26-01-2011. En cuanto a los hechos del día 25 de Enero la testigo, no fue clara al referir si su hijo le contó que fueron los dos acusados quienes le dijeron al menor que se prostituyera o bien sólo fue Fulgencio , ya que primero dijo que fueron los dos, para posteriormente aclarar que sólo fue Fulgencio . De ahí que ante la inseguridad de dichas manifestaciones no podamos acudir a tal testimonio referencial para corroborar la versión de Marino en el plenario, en relación a que el acusado Gonzalo les convenciera para prostituirse.

Por último, contamos como medio probatorio con la declaración testifical de los agentes de policía que acudieron al lugar comisionados por algún vecino, cuyo resultado tampoco aportó elementos incriminatorios suficientes, toda vez que el Agente nº NUM002 , declaró que no pudo ver que los menores se dirigieran a los coches, sino que ya se los encontró sentados en la parada del bus y el policía nº NUM003 refirió que al acercarse al lugar un taxista les contó que había dos niñas que paraban a los coches, si bien él personalmente no lo vio sino que cuando llegó estaban en la acera, localizando al acusado Gonzalo en las inmediaciones y deduciendo el policía que se conocían el acusado y los menores y que iban juntos.

Así las cosas, el único elemento para inferir la participación del acusado en los hechos lo tenemos en la versión del menor Marino en el acto del plenario, la cual según se ha argumentado no es complemente coincidente con lo que les contó a los policías, ni aparece corroborada por otros elementos probatorios, puesto que como único dato fáctico se cuenta con la presencia de los menores en el lugar, como hecho aislado y sin que consten contactos con clientes ni que el acusado hubiera mediado con dichos potenciales clientes, ya que los agentes de policía no vieron personalmente que los menores se acercaran a los coches, ni tampoco el acusado, y sin que el hecho de su presencia en el lugar resulta suficiente dato para inferir que fue él quien determinó a los menores a disfrazarse.

De otro lado, existe otra versión alternativa ofrecida por la otra menor perjudicada, según la cual todo habría sido una idea de los propios menores, a modo de apuesta y sin que éstos se hubieran visto influenciados por el acusado. Dicha versión debe valorarse teniendo en cuenta las particularidades que concurren en los testigos y los acusados, todos ellos con un cierto componente de marginalidad y antisocialidad y que según se desprende de sus respectivas declaraciones en el acto del plenario y la información que proporciona el atestado policial, en el que se refieren otros episodios en los que Marino habría salido de su casa voluntariamente juntándose con los acusados Gonzalo y Fulgencio y la menor Gregoria y a veces otras personas, para chatear y salir por la noche, en un ambiente de cierta marginalidad (se refiere en el atestado, que Gonzalo padece una minusvalía del 70% y consta acreditado que el acusado Fulgencio se encuentra parcialmente incapacitado y Marino ha sido objeto de medidas de protección y sin que su madre pueda controlarlo) lo que hace que no aparezca dicha versión de la testigo del todo ilógica ni inverosímil, y en cambio si tenga una cierta relación con la burda ejecución del plan, constando referenciado en el atestado y en virtud de la declaración de tal agente en el plenario lo llamativo del disfraz que llevaban, usando pelucas y colores estridentes, lo que unido a las dudas que ofrece el testimonio del menor por su falta de persistencia y las contradicciones advertidas en el mismo, mantiene una duda razonable sobre lo que pretendían los menores y la intervención que pudo tener el acusado, no habiendo quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia que lo ampara, debiendo dictarse una sentencia absolutoria.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena concreta a imponer al acusado Fulgencio , de dos años de prisión y la que se ha conformado expresamente el acusado resulta procedente y de aplicación al caso, conforme a los dispuesto en el artículo 66 del Código penal , al ser la mínima legal señalada al delito de abuso previsto y penado en el artículo 183 del Código penal objeto de condena.

QUINTO.- En cuanto al importe de la responsabilidad civil a favor del menor perjudicado se fija en la cantidad de 600.-€ que ha sido peticionada por la acusación y conformada expresamente por el propio acusado.

SEXTO- En materia de costas procesales es de aplicación el artículo 123 del Código Penal , conforme al cual ' las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

En consecuencia, procede imponer al acusado el pago de las devengadas en esta instancia.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Gonzalo de los delitos de favorecimiento a la prostitución de los que venía siendo acusado; y

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fulgencio como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de edad del artículo 183.1 del Código penal a la pena de 2 años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código penal la prohibición de aproximarse a una distancia inferior de 500 metros de Marino , a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por él y de comunicarse con el mismo por cualquier medio por tiempo de 4 años, así como le condenamos al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Marino en la suma de 600.-€ por los daños morales ocasionados, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Lec .

Abonamos al acusado Fulgencio para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo declaramos, pronunciamos y mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Eleonor Moyá Rosselló, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-