Sentencia Penal Nº 142/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 73/2011 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 73/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 33 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 5719/2009

SENTENCIA NÚM. 142/13

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el presente procedimiento abreviado núm. 73/2011 procedente del Juzgado de Instrucción 33 de Barcelona dinamante de las diligencias previas 5719/09, seguidas por delito contra la salud pública contra Anibal , indocumentado, nacido en Gambia.

Han sido partes el acusado Anibal , representado por Montserrat Pallas García, y defendido por Andrés García Berrio, y el Ministerio Fiscal.

De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero .

Barcelona, veintidos de marzo de dos mil trece.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 5719 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Edemiro , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modifica sus conclusiones provisionales únicamente en lo relativo a la identificación del acusado, al constar en autos que se trata de Anibal y califica los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, interesando la pena de tres años y seis meses, multa de sesenta euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días y con imposición de las costas del procedimiento. Interesa el decomiso de la sustancia intervenida y su destrucción inmediata, y el decomiso del dinero.

TERCERO.-Por su parte la defensa de Anibal eleva a definitiva como calificación principal la provisional interesando la absolución y subsidiariamente califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de menor entidad del articulo 368.2 del Código Penal , del que sería autor el acusado, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , e interesa la pena de nueve meses de prisión. Tras los correspondientes informes, y audiencia al acusado, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

ÚNICO.-Se dirige la acusación contra Anibal , con NIP NUM000 , y nº ordinal informática NUM001 , indocumentado, también conocido como Edemiro , nacional de Gambia, indocumentado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, quién sobre la 1.40 horas del día 24 de octubre de 2009, cuando se hallaba en la Calle l'Est nº 3 de Barcelona, entregó a Porfirio una papelina que contenía 0,075 gr (setenta y cinco miligramos) de heroína con una riqueza base de 7,7% +-0,47%, a cambio de cincuenta euros.

Acto seguido Agentes de la Guardia Urbana de Barcelona interceptaron al Sr. Porfirio y localizaron en su poder dicha sustancia estupefaciente, y en poder del acusado el billete de cincuenta euros, que resultó ser falso. En el cacheo posterior de Anibal en dependencias policiales se ocupó al acusado una bolsita que contenía 1,435 gr de marihuana con una riqueza de 5,76% +-0,25% que llevaba oculta en la cintura del pantalón, así como treinta y cinco euros en billetes fraccionados.

No ha quedado acreditado que la marihuana estuviera destinada al tráfico con terceros, ni que los treinta y cinco euros provengan de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

Anibal fue detenido en fecha 12 de enero de 2013 y ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 13 de enero de 2013 hasta el 21 de marzo de 2013.

En la causa el Auto de procedimiento abreviado se dictó con fecha 26 de julio de 2010, interesando el Ministerio Fiscal en fecha 24 de agosto de 2010 testifical cuya práctica se ordena en fecha 30 de septiembre de 2010, y que no tuvo lugar hasta el 15 de febrero de 2011. En tal fecha se trasladan las actuaciones al Ministerio Fiscal que presenta en fecha 12 de abril de 2011 escrito de calificación de fecha 16 de marzo de 2011. En fecha 21 de abril de 2011 se dicta Auto de apertura de juicio oral y la defensa califica en fecha 16 de mayo de 2011. En fecha 7 de marzo de 2012 se dicta Auto de admisión de pruebas, y finalmente el juicio se celebra el 21 de marzo de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , que sanciona:'..a los que ejecuten actos de ...tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines... ', en su párrafo segundo según redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, atendidos los parámetros sentados en relación a la aplicación del mismo en el fundamento jurídico sexto de la STS Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón. Entiende la Sala que cabe apreciar una menor entidad de los hechos y una menor culpabilidad del autor, y ello porque desde la perspectiva de la antijuricidad material la sustancia objeto de tráfico lo es en cantidad mínima, y desde un punto de vista subjetivo porque el acusado carece de antecedentes penales por hechos similares.

Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, se ha logrado la convicción judicial de que sobre la 1.40 horas del día 24 de octubre de 2009, cuando se hallaba en la Calle l'Est nº 3 de Barcelona, entregó a Porfirio una papelina que contenía 0,075 gr (setenta y cinco miligramos) de una sustancia que tras el oportuno análisis pericial resultó ser heroína con una riqueza base de 7,7% +-0,47%, y ello a cambio de cincuenta euros. Lo expuesto constituye un acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, plenamente encuadrable en el párrafo segundo del citado precepto.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la heroína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de heroína, sustancia que junto con la cocaína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 'ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias'. Que se trata de heroina resulta del Informe del Servicio de química de fecha 24 de octubre de 2009 obrante a los folios 41 y 42; posteriormente ampliado con la determinación del grado de pureza de la droga incautada (folios 58 y 59).

SEGUNDO.-Autoría y valoración probatoria.- De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Anibal .

Tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, este Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron como se ha declarado probado. Anibal en el plenario niega los hechos, y expone que iba por las Ramblas en dirección a su domicilio cuando la Policía le pide que se identifique, y que él no tenía documentación, y que había otra patrulla con una persona de origen pakistaní, a la que encontraron una papelina y le preguntaron a él si era suya, él lo negó, pero le dijeron que se lo iban a imputar. Negó el acusado a preguntas de su defensa dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, señalando que se dedica a diseñar ropa y confeccionar joyas de manera artesana. Extremo éste que corrobora en el plenario su pareja Adriana , que además ilustra sobre la condición del acusado de consumidor habitual de marihuana, lo que explica la cantidad de esta sustancia que fue hallada en su poder, que en consecuencia no puede vincularse a acto de tráfico alguno sino a su propio consumo.

Al margen de la manifestación de descargo del acusado, lo cierto es que en el caso de autos se ha desplegado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del mismo en relación a la transacción de heroína imputada, y ello porque así resulta del coincidente testimonio de los Agentes actuantes. Así el Agente de la Guardia Urbana nº NUM005 manifestó en el plenario que ' ...dos compañeros por radio les informaron que había dos personas que mantenían una conversación extraña, que el luego detenido tenía una actitud vigilante sospechosa... y que iban hacia su posición...lo que vio a cuatro o cinco metros fue que intercambiaron algo...actuaron de inmediato...in situ requirieron a las partes..el comprador llevaba el envoltorio de plástico que parecía heroína y el detenido los cincuenta euros. Luego en un cacheo posterior en comisaría encontraron marihuana y 30 o 35 euros escondidos en la goma del pantalón..como iba indocumentado lo trasladaron a dependencias del CNP...no lo conocía de antes....'.

En términos coincidentes declara su compañero nº NUM002 que también visualizó el intercambio de la sustancia por el billete de cincuenta euros, siendo su actuación inmediata. El Agente nº NUM003 que colaboró con los anteriores también corrobora la intervención de la droga y el nº NUM004 que es el que recogió el Acta de manifestación obrante al folio 13, explica que '... el comprador llevaba una bolsita termosellada, que les dijo que acababa de comprarla por cincuenta euros...' y coincide en señalar que junto con el nº NUM005 llevaron al detenido a dependencias del CNP para identificación dactilar ya que iba indocumentado. Así consta además por diligencia al folio 7 de autos y a los folios 17 a 19 mediante reseña dactilar.

De las testificales reseñadas, todas ellas coincidentes sobre lo acontecido, entendemos acreditado que efectivamente se produjo ese intercambio de sustancia estupefaciente por dinero, y que fue el acusado quién vendió la heroína, como relatan los dos Agentes que presenciaron la transacción.

En el atestado policial constan detallados los mismos hechos que refieren los Agentes en el plenario, y en concreto al folio 21 obra Acta de intervención de efectos a Anibal ; al folio 24 el Acta de intervención de efectos al Sr. Porfirio , y al folio 22 el Acta de pesaje de la sustancia intervenida al Sr. Porfirio , que le había entregado el acusado.

Pese a las alegaciones del Letrado de la defensa, no consta que exista relación personal de tipo alguno de los agentes actuantes con el acusado ni vínculo alguno con la causa, que permita cuestionar la objetividad de sus testimonios, a los que en consecuencia se otorga plena credibilidad.

Tampoco la cantidad objeto de tráfico es insignificante en relación al consumo medio de una persona adicta a esta sustancia. Esta cuestión ya ha sido objeto de análisis por el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón , fj 5º que señala: '...En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia : cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 ). Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000 , 'esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'. En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS 1370/2001 ; 1889/2000 ; 1716/2002 ; 977/2003 ; 1067/2003 ; 1621/2003 ), argumento que ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996 ; 33/1997 ; 977/2003 ; 1067/2003 )..... En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005 , en el sentido siguiente ' continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'...'.

Y en este sentido la STS Sala 2ª, S 24-10-2011, nº 1067/2011, rec. 10285/2011 . Pte: Maza Martín, José Manuel, fj 2º precisa : '...En relación a la heroína , la jurisprudencia constante de esta Sala ha considerado que la dosis mínima psicoactiva debe situarse 'entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina ', y siendo ésta en la modalidad intravenosa la de dos miligramos -2 mg-, habrá que concluir que la dosis mínima psicoactiva de heroína estará situada entre 1 mg. -0'001 gramos- y 0'66 mg. -0'00066 gramos-, aunque numerosas sentencias de esta Sala se refieren sólo a 0'66 mg. (SS 1661/2003 de 28 de diciembre , 1713/2003 de 29 de diciembre o STS 1204/2004 de 29 de octubre ).

En este caso obra a los folios 41 y 42, 58 y 59, Dictamen del Servicio de Química, que permite reputar acreditado que la sustancia que fue la sustancia objeto de transacción, tenía un peso neto de 0,075 gr (setenta y cinco miligramos) de heroína con una riqueza base de 7,7% +-0,47%. Los datos reseñados que resultan del Informe pericial obrante en autos no han sido controvertidos por la defensa, y suponen incluso de aplicarse en beneficio del acusado el margen máximo de error, que la cantidad resultante objeto de tráfico supera esa dosis mínima, por lo que el hecho no se considera insignificante.

TERCERO.-Circunstancias modificativas.- Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , y ello porque se constata tras el examen de los autos ciertos períodos de paralización de la causa no imputables al acusado. Así el Auto de procedimiento abreviado se dictó con fecha 26 de julio de 2010, interesando el Ministerio Fiscal en fecha 24 de agosto de 2010 testifical cuya práctica se ordena en fecha 30 de septiembre de 2010, y que no tuvo lugar hasta el 15 de febrero de 2011. En tal fecha se trasladan las actuaciones al Ministerio Fiscal que presenta en fecha 12 de abril de 2011 escrito de calificación de fecha 16 de marzo de 2011. En fecha 21 de abril de 2011 se dicta Auto de apertura de juicio oral y la defensa califica en fecha 16 de mayo de 2011. En fecha 7 de marzo de 2012 se dicta Auto de admisión de pruebas, y finalmente el juicio se celebra el 21 de marzo de 2013. Ciertamente la paralización del procedimiento ante este Tribunal en parte sí es imputable al acusado, al haber sido negativa la citación en su domicilio, lo que determinó expedir requisitorias para su localización y finalmente que haya permanecido en prisión preventiva para garantizar la celebración del juicio. Pero la secuencia procesal previa descrita revela períodos de paralización relevantes, máxime cuando se trataba de realizar diligencias no imprescindibles para la calificación de los hechos, y ello determina que el Tribunal valore la dilación como extraordinaria en los términos de la actual dilación indebida recogida en el citado artículo 21.6 del Código Penal , lo que justifica que la pena se imponga en su límite inferior.

CUARTO.-Penas aplicables.- De conformidad al artículo 368.2 del Código Penal , y por la concurrencia de la reseñada atenuante simple de dilaciones indebidas, procede imponer a Anibal la pena de un año y seis meses, que es la pena inferior en grado en su límite mínimo de la legalmente prevista. Le imponemos asimismo la pena de multa de cincuenta euros, correspondiente al valor de la droga objeto de tráfico, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días.

Es de abono en el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, de conformidad al artículo 58 del Código Penal , el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. Consta en autos al efecto que ante el resultado negativo de su citación a juicio en el domicilio designado, en fecha 4 de septiembre de 2012 se libraron requisitorias para su detención e ingreso en prisión y se dictó Auto de rebeldía en fecha 20 de septiembre de 2012. En fecha 12 de enero de 2013 fue detenido y puesto a disposición del Juzgado de Guardia en fecha 13 de enero de 2013 y en fecha 24 de enero de 2013 se dictó Auto ratificando su situación personal de prisión provisional, que se ha mantenido hasta el día de la celebración del juicio oral, el 21 de marzo de 2013.

QUINTO.-A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida a cuya destrucción se procederá, y en relación al billete de cincuenta euros intervenido, atendido que consta en autos por oficio policial ( folios 43-44) que es falso deberá también decomisarse a efectos de su posterior destrucción. En relación a los treinta y cinco euros restantes que le fueron intervenidos al acusado ( folio 47), no consta que provengan de la venta ilícita de sustancias estupefacientes, por lo que son propiedad del acusado, si bien dado que se le ha impuesto el pago de una multa de cincuenta euros, se intervienen los treinta y cinco euros para destinarlos al abono parcial de la multa impuesta, restándole en consecuencia únicamente quince euros por abonar de la multa.

SEXTO.-Costas.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Anibal como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA de menor entidad, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de un años y seis meses de prisión y multa de cincuenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago y con imposición de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su posterior destrucción, así como del billete de cincuenta euros incautado en autos.

Acordamos el decomiso de los treinta y cinco euros que le fueron intervenidos al acusado en el momento de su detención y que se aplicarán al abono parcial de la pena de multa impuesta.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.