Sentencia Penal Nº 142/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 74/2013 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 74/2013-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 208/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº 142/13

Ilmos. Señores Magistrados:

Don José Antonio Alonso Suárez

Don Francisco Ferrer Pujol

Don Joaquín Delgado Martín (Ponente)

En Madrid, a 26 de abril de 2013.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 208/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares seguido contra Luis por un delito de malversación, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el condenado citado contra la Sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 21 de diciembre de 2012 ; siendo también parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Magistrado D. Joaquín Delgado Martín quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2012 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente:

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado don Luis , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, de un delito de malversación, previsto y penado en los artículos 435.3° en relación al 249 del Código Penal y 74 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6° del C.P ., a las penas de:

.- un mes y un día de multa de multa con una cuota diaria de 5 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P .

.- tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición del pago de las costas causadas en el presente procedimiento al acusado.'

En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, el acusado, don Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue condenado en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Torrejón de Ardoz en el procedimiento Ordinario 191/03 de fecha 24 de septiembre de 2.003 a pagar a HERGUISA (HERMANOS GUILLÉN, S.A.) la cantidad de 7.808,35 euros más los intereses legales y las costas del procedimiento.

Igualmente ha quedado probado que el día 21 de diciembre de 2.005 el acusado fue designado por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Torrejón de Ardoz en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 103/2004 (originado por la sentencia de 24/09/2003 dictado en el P.O. 191/03) depositario del bien Tractocamión marca Pegaso matrícula M-4993-UJ que el acusado afirmó tener en su poder con las obligaciones que dicho cargo conlleva y con apercibimiento de dar cumplimiento a las mismas, habiendo sido dichos bienes previamente embargados en virtud de auto de fecha 20 de abril de 2.005 dictado en dicho procedimiento. En cuanto al semirremolque marca LECIÑENA matrícula ZA-00271-R el acusado afirmó que el mismo se encontraba en unos talleres donde reparan el chasis.

Igualmente ha quedado probado que en fecha 3 de octubre de 2.006 en el seno del procedimiento de ETJ 103/2004 se celebró acta de subasta en la que se acordó la adjudicación de los bienes embargados, entre otros el semirremolque marca LECIÑENA matrícula ZA-00271-R y el Tractocamión marca Pegaso matrícula M-4993-UJ, a la entidad ejecutante HERMANOS GUILLÉN, S.A. acordando requerir al acusado para que pusiera dichos bienes a disposición del ejecutante.

Finalmente ha quedado acreditado que el acusado dispuso de los bienes embargos y de los que era depositario sin hacer entrega de los mismos a la perjudicada y sin dar cuenta veraz del lugar en que se encontraban y su estado.

El semirremolque marca LECIÑENA matrícula ZA-00271-R ha sido tasado pericialmente en la suma de 815,31 euros y el Tractocamión marca Pegaso matrícula M-4993-UJ en la suma de 615,90 euros.

Por la perjudicada Hermanos Guillén, S.A. se ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el condenado Luis recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 4 de marzo de 2013 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 25 de abril de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se tienen aquí por íntegramente reproducidos, aunque suprimiendo el contenido de su párrafo cuarto.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en la infracción del derecho a la presunción de inocencia y en la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

Uno de los elementos del tipo exigido por la jurisprudencia radica en la concurrencia de un acto de disposición de los caudales sin orden, conocimiento o autorización de la autoridad que acordó el embargo. Y dicho acto de disposición puede adoptar cualquier forma por la que se sustraigan los bienes embargados del destino para el que, por razón de la traba, están reservados en el proceso donde se acordó el embargo, secuestro o depósito.

No hay que olvidar que ha desaparecido la figura culposa de la malversación propia o impropia contenida en el antiguo artículo 395 Código Penal de 1973 . De esta manera, los dos verbos nucleares para que pueda afirmarse la tipicidad del delito de malversación, también en su modalidad impropia, son la sustracción o el consentimiento para que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo (STSS 121/2007 de 14 de febrero y 202/2011 de 25 de marzo).

En el caso presente, no existe prueba de cargo suficiente para acreditar que el acusado haya realizado el acto de disposición exigido por el tipo. Examinemos cada una de las pruebas practicadas en el juicio oral:

En primer lugar, el acusado no ha declarado en juicio oral, acogiéndose de esta forma a su derecho reconocido por el ordenamiento jurídico.

En segundo término, el testigo Victor Manuel (Apicha S.L. Recuperaciones de Hierros y Metales) declara en juicio oral que el acusado le ha vendido chatarra en diversas ocasiones, pero no un camión ni un semirromolque.

Por otra parte, el testigo Carlos (Hermanos Guillén S.A.) afirma en el plenario que no localizó la dirección en la que estaba situado el vehículo y que le había suministrado el Juzgado, añadiendo que dio instrucciones a su Abogado para que suspendiera todo en relación con dicho vehículo. Y en mismo juicio oral realiza también una serie de confusas manifestaciones relativas a la titularidad del camión en la Dirección General del Tráfico y a otros elementos de su relación con el acusado, que hacen surgir dudas a esta sala sobre el concreto destino del camión y el propio contenido de las relaciones extrajudiciales entre el 'Hermanos Guillén S.A.' y el Sr. Segovia. Por último, manifiesta que no reclama y que ha llegado a un acuerdo con el Sr. Luis .

En definitiva, no existe prueba de cargo que acredite de forma suficiente cuál es el destino concreto dado a los bienes embargados, ni qué específica acción dolosa (acto de disposición) ha realizado el acusado para sustraer dichos bienes de la finalidad a la que estaban destinados en el proceso de ejecución civil, por lo que el derecho a la presunción de inocencia ha de prevalecer, con estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, y desde la perspectiva del alegado motivo consistente en el error en la apreciación de la prueba, es necesario recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que el delito de malversación impropia se ha construido sobre dos ficciones: la primera, que el depositario de los bienes embargados se convierte en funcionario público; y la segunda, que los bienes embargados adoptan el carácter de caudales públicos. Por ello, la interpretación de la concurrencia de los elementos del tipo ha de ser especialmente rigurosa, especialmente en relación con la aceptación del cargo de depositario que se configura como el pórtico de las responsabilidades que le pueden ser exigidas por incumplimiento de sus obligaciones. Téngase en cuenta que el nivel de exigencia a un particular no puede ser equipado al de un funcionario público.

La formal y expresa aceptación del cargo de depositario de la persona designada debe estar precedida de una instrucción o información adecuada sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, pues solamente de esta forma podría concurrir el elemento subjetivo del tipo de malversación impropia; o, en palabras de la STS de 6 de febrero de 2006 . ' el requisito de la información previa se transforma, en el caso de que no exista en la debida forma, en un elemento negativo del tipo que produce en el sujeto un error invencible de prohibición que excluye la responsabilidad criminal'.

En este sentido, la STS de 12 de febrero de 2044 afirma que ' si como aquí acontece, el acusado no fue informado de manera clara y precisa y de forma expresa de la naturaleza del cargo asumido, y de sus correspondientes obligaciones y de las concretas responsabilidades penales en que pudiera incurrir si tales deberes resultaran violados, no cabe exigir la correlativa responsabilidad penal por el delito que aquí nos ocupa'.

La sentencia recurrida entiende que la designación como depositario del acusado se realiza en la comparecencia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz de fecha 21 de diciembre de 2005 (folio 178). Examinado el contenido de dicha comparecencia, esta Sala estima que no se ha proporcionado al acusado información o instrucción suficiente sobre sus obligaciones como depositario y sobre las eventuales responsabilidades penales derivadas de su incumplimiento.

En la comparecencia obrante al folio 178 se afirma expresamente: ' se deja saber al compareciente en este acto que queda como depositario del vehículo que dice tener en este momento, debiendo dar cumplimiento a las obligaciones legales que tal cargo conlleva y sin perjuicio de que una vez que sea oída la ejecutante pueda acordar en relación con este extremo'. Como puede observarse, ni se concretan las obligaciones ni se hace ninguna referencia a las responsabilidades penales derivadas del incumplimiento; y que con un inciso final (' sin perjuicio de...') aporta elementos de incertidumbre sobre el propio alcance de las obligaciones.

TERCERO.- Atendiendo a las anteriores consideraciones, procede estimar el recurso de apelación. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 LECR , se declaran las costas de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares , en su causa de Procedimiento Abreviado nº 208/2010, absolviendo como le absolvemos de todos los cargos que se le imputaban en este proceso; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 29/04/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.