Sentencia Penal Nº 142/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 8/2013 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de abril de 2013.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Apelación nº 8/2013 del Expediente nº de reforma 425/10 del Juzgado de Menores nº 2 de esta provincia, y habiendo sido partes apelantes los menores:

1º.- Ambrosio , con DNI número NUM000 , nacido en Santa Cruz De Tenerife el día NUM001 de 1993, hijo de Serafin y de Felicidad , con domicilio en el Centro Penitenciario Tenerife II de Santa Cruz De Tenerife, el cual ha sido defendido por la letrada Sra. Mónica Benítez Díaz,

2º.- Edmundo , con DNI número NUM002 , nacido en San Cristóbal de La Laguna (Santa Cruz De Tenerife) el día NUM003 de 1994, hijo de Jesús María y de Zulima , con domicilio en el CIEMI Valle Tabares sito en la FINCA000 NUM004 de San Cristóbal de La Laguna (Santa Cruz De Tenerife), el cual ha sido defendido por el letrado Sr. Edmundo Lorenzo González Álvarez,

3.- Dña. Zulima como Responsabilidad Civil solidaria por hechos cometido por su hijo Edmundo defendida por la letrada Dña. Victoria Aldazabal.

Antecedentes

fue parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos María Eguiluz Casanovas.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Menores, resolviendo en el referido Expediente, con fecha 27 de julio de 2012 se dictó sentencia que acordaba condenar a los tres citados menores como responsables de un delito de allanamiento de morada del artículo 202, apartados 1 y 2 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77 del mismo cuerpo legal , con un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del Código Penal (en su redacción vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio), imponiéndoles A.- A Ambrosio la medida de dieciocho meses de internamiento en régimen cerrado a cumplir en un primer periodo de ocho meses de internamiento efectivo en centro seguido de diez meses de libertad vigilada. B.- A Edmundo la medida de dieciocho meses de internamiento en régimen semiabierto a cumplir en un primer periodo de ocho meses de internamiento efectivo en centro seguido de diez meses de libertad vigilada (suspendiendo su ejecución durante dieciocho meses que cumplirá libertad vigilada con sus consecuencias) y C.- A Bernardo la medida de dieciocho meses de libertad vigilada. Además los citados menores deberán indemnizar conjunta y solidariamente con sus padres el Sr. Serafin , la Sra. Felicidad , el Sr. Jesús María , la Sra. Zulima y la Sra. Palmira , conforme a lo fijado en el fallo de la sentencia impugnada.

Lo anterior al tener por acreditado que 'sobre las 21:00 horas del día 16 de septiembre de 2010, los menores Ambrosio , Edmundo , Bernardo , de 17, 15 y 17 años de edad respectivamente al haber nacido el día NUM001 de 1993, NUM003 de 1994 y NUM005 de 1993, actuando de común acuerdo y aprovechando que el también menor de edad Iván , nacido el día NUM006 de 1997, que presenta una discapacidad del 58%, se dirigía a su domicilio sito en la Parcela NUM007 del Barrio de Añaza (Santa Cruz de Tenerife), con ánimo de ilícito beneficio económico, le siguieron y abordaron en la puerta interior de su domicilio cuando se disponía a cerrar la puerta y empujándola, en contra de la voluntad de Iván , lograron entrar en su interior dejándolo atado de pies y manos. Tras registrar el domicilio, causaron daños en la puerta del dormitorio de la madre de Iván , la Sra. Otilia , que se encontraba cerrada con llave, y tomaron una serie de efectos de la unidad familiar, concretamente tres cámaras de fotos, un reloj y un taladro, que han sido tasados pericialmente en la cantidad de 330 euros, así como diversas herramientas y unos altavoces. Posteriormente, liberaron al menor Iván y se marcharon del domicilio con los mencionados efectos. Los daños en puerta del dormitorio de la Sra. Otilia no han sido tasados, recuperando la perjudicada solo destornillador, martillo y altavoces de móvil Sony Ericson. El menor Ambrosio cuenta con numerosos antecedentes en la Jurisdicción de Menores, encontrándose en la actualidad en el Centro Penitenciario Tenerife II. Tras cumplir medida de internamiento en el CIEMI Valle Tabares el cumplimiento de las medidas en régimen abierto fue totalmente desfavorable, cometiendo los hechos origen del presente procedimiento durante el cumplimiento de una medida de libertad vigilada correspondiente al segundo periodo de la medida de internamiento en régimen semiabierto, y teniendo pendiente de cumplimiento diversas medidas judiciales en esta Jurisdicción (Ejecutoria número 67/2009 del Juzgado de Menores nº 2 de Santa Cruz De Tenerife). El menor Edmundo cuenta con antecedentes en la Jurisdicción de menores. En el momento de los hechos vivía con su padre, la pareja de su padre y la hija mayor de edad de esta última, no cumpliendo normas ni horarios en el hogar familiar; no realizaba actividad formativa alguna tras ser expulsado del IES de Añaza a finales del curso de 2º de la ESO debido a las reiteradas conductas disruptivas, con hábitos de callejeo incontrolado junto a sus amigos permaneciendo largos periodos en la vía pública y compartiendo dinámicas de ocio improductivo y marginal, existiendo numerosos factores de riesgo y vulnerabilidad que de no ser intervenidos de forma inmediata podrían constituir la semilla de futuros comportamientos antinormativos. En el momento actual se encuentra en el CIEMI Valle Tabares cumpliendo el primer periodo de una medida de internamiento en régimen semiabierto por tiempo de doce meses, a cumplir en un primer periodo de nueve meses de internamiento efectivo en centro seguido de tres meses de libertad vigilada (Ejecutoria número 235/2011) del Juzgado de Menores nº 1 de Santa Cruz De Tenerife). El menor Bernardo cuenta con antecedentes en la Jurisdicción de Menores, cumpliendo en la fecha de los hechos una medida de libertad vigilada (Ejecutoria número 175/2010) del Juzgado de Menores nº 1 de Santa Cruz De Tenerife. Familia monoparental cuyo referente adulto es la madre siendo el menor de cuatro hermanos, sin vínculo alguno con el progenitor; el estilo educativo materno es incoherente con expectativas poco realistas respecto a la capacidad de autonomía del joven; carencias afectivas y escasa supervisión adulta. Fracaso escolar con abandono de la secundaria sin superar 2º de la ESO, bajo nivel de instrucción que dificulta su permanencia en un programa de cualificación profesional. Escasas habilidades interpersonales y para la resolución de conflictos, así como para asumir su responsabilidad en las situaciones problemáticas de la vida cotidiana. Relación con grupo de iguales con patrones conductuales de riesgo que ejercen influencia sobre el menor. '

Fundan los recurrentes la impugnación en la concurrencia de error en la valoración de la prueba tanto la defensa de Edmundo (folio 334-338), como la de Ambrosio que, conforme a su escrito obrante a los folios 350 y 351, se adhirió al precedente, como hizo y la propia Zulima , a fin de que declarando la absolución de su vástago, queda ella misma, como madre que es, absuelta de la Responsabilidad Civil contraída por Edmundo . Alegando todos ellos, en suma, vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, además de infracción de normas del ordenamiento jurídico alegado por la defensa del primero de los recurrentes, Edmundo .

Ambas pretensiones han de decaer.

SEGUNDO.- Así y en cuanto al error en la valoración de la prueba, argumentan las defensas que la sentencia se funda en la declaración de la víctima, declaración que por no solo se evacua por Iván con la aviesa intención de perjudicarle, sino que se contradice en las distintas declaraciones que se contradicen entre si, falsean la realidad lo unido a sus antecedentes psiquiátricos además de policiales (en Jurisdicción de menores) y los seis días que se dejaron pasar antes de denunciar invitan a pensar que miente. No podemos concordar con las alegaciones de los recurrentes pues todas ellas han sido objeto de estudio por la Juez 'a quo'.

Así en cuanto a la falta de credibilidad de menor se funda, por un aparte en el ánimo espurio, expresando su inexistencia el Juez de instancia sin que por las recurrentes se indique en que se fundaba, salvo en que previamente se conocieran, lo cual es inocuo a los efectos pretendidos. Tampoco la aseveración de tener el menor antecedentes médicos afecta a su declaración y menos aún se pude poner en entredicho tal declaración por el hecho de tener antecedentes policiales o en el ámbito de la jurisdicción de menores. Menos aún cabe tal alegación por quienes como Ambrosio , ha sido sentenciado a en 4 ocasiones por el juzgado de menores y Edmundo , pese a ser esta la primera condena, ya desde hace tres años le constan comportamientos antisociales y disruptivos que le ha llevado a expulsión de centros escolares cuando no al absentismo de este tipo, que no nos lleva a considerar su actuar social como módelico y atribuirle credibilidad superior a la de la victima. Pero, aún mas, es de notar que la condena habida no se funda exclusivamente en la declaración del menor víctima sino que coadyuvan las declaraciones de los menores, en las que no ahondaremos por estar con profusión expuestas en el Fundamento Jurídico SEGUNDO Párrafo 13 y siguientes.

No existe razón alguna para considerar que sea mendaz la declaración del menor asaltado por haberse denunciado los hechos días después de ocurrir. Lo que puede obedecer al temor de las represalias que pudieran devenirle si denunciaba y que posteriormente tras asimilar lo ocurrido y asumir las consecuencias le pudio llevar a la denuncia. No existe contradicción alguna respecto de las amenazas, pues dijo originariamente que le amenazaron de muerte, lo que no se contradice con no recordar tal extremos en el juicio donde no negó tales amenazas, que sería contradicción, sino que 'no recordaba tales amenazas'. Es cierto que hubo imprecisiones y contradicciones, como si 'fue desatado finalmente por los asaltantes' o 'se desato por sí mismo', y si este quedó 'en pie' o 'en el suelo, que carece de relevancia, mas aún el tiempo transcurrido que le pudo llevar no solo a dudar, sino a contradecirse en el propio juicio consecuencia de tal transcurso de tiempo. Contradicciones e imprecisiones que en todo caso no desvirtúan la credibilidad que por el Juez 'a quo' atribuye a la víctima y corroboran como contraindicos las declaraciones contradictorias de los menores condenados. Razones todas ellas que no pueden sino llevar a la desestimación del error en la valoración de la prueba alegado y en consecuencia no tener por enervado el Principio de Presunción de Inocencia.

TERCERO.- Brevemente y respecto de la alegación de infracción del norma jurídica alegada por el letrado del menor Edmundo , este considera erróneo el que los hechos que han sido tipificados como delito de allanamiento de morada del artículo 202, apartados 1 y 2 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77 del mismo cuerpo legal , con un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del Código Penal (en su redacción vigente en el momento en que ocurrieron los hechos, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio), considerando que NO DEBE EXISTIR EL CONCURSO IDEAL, POR COEXISTIR POR LESIONARSE BIENES JURÍDICOS DISTINTOS pues el robo con intimidación es mixto (atacando patrimonio a la vez que integridad corporal, seguridad e intimidad) y el allanamiento (privacidad, seguridad e intimidad). Entendiendo el recurrente que siendo la entrada en la vivienda, con la finalidad de procurarse un beneficio económico, no atenta a la intimidad del morador, ni vulnerar su privacidad, debiera por tanto haber sido condenado por delito de robo con intimidación del Art. 242.1. No podemos concordar con tal opinión y, pese a que tal pretensión carece de consecuencias jurídicas, pues la pena indicada sería la misma aplicando el concurso (como fija la el Código Penal antes de la LO 5/10) como hace la Juez 'a quo' o el párrafo 2º del 242 (de la LO 5/10) como pretende el recurrente, pues la entrada en domicilio para cometer delito contra el patrimonio afecta a bienes distintos (intimidad e inviolabilidad a la par que al patrimonio), por ello se operó la reforma. Sin embargo no puede prosperar el recurso, puesto que es de aplicación la norma mas favorable al reo y no siendo la nueva (241.2), argumentada mas favorable, por no menguar la penalidad de la aplicada, debe aplicarse la que era vigente al momento de los hechos. Como hizo el sentenciador.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular, salvo que se apreciare temeridad, que no es el caso por lo que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación del menor Edmundo , la del menor Ambrosio y la de Dña. Zulima , contra la referida sentencia de fecha 27 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de esta provincia , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.