Sentencia Penal Nº 142/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 86/2013 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 86/2013

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 524/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE VILANOVA

ACUSADOS: Maximo

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 142/2014

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a veinte de febrero del dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 86/2013, correspondiente a las Diligencias Previas nº 524/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vilanova i la Geltru, seguida por un delito de estafa, contra el acusado Maximo , con DNI nº NUM000 , nacido en Manresa el día NUM001 del año 1974, hijo de Carlos Miguel y de María Luisa , domiciliado en Manresa, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Roger García Girbes y defendido por el Letrado D. Eduard Calabria, y en la que ha sido parte acusadora Delia , como Acusación Particular, representada por el Procurador D. Fermín Lecumberri Barea y defendida por la Letrada Dña. Eva Mateu Ramón, habiendo intervenido también el Ministerio Fiscal. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en la que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulado escrito de conclusiones provisionales por la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 19 de febrero con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, de los art. 249 , 250.1 6 º y 7 º y 74 del Código Penal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Maximo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de doce euros y el pago de las costas procesales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal solicitó la absolución de Maximo .

La defensa del acusado, también mostró su disconformidad con la calificación efectuada por la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

Se declara probado que en fecha 22 de enero del año 2007 Maximo y Delia suscribieron un contrato en virtud del cual Delia entregaba a Maximo la suma de veinticuatro mil euros en concepto de inversión, conviniendo en que devolvería dicha suma en el plazo de seis meses, sin que, a pesar del tiempo transcurrido, Delia haya recuperado la suma invertida.

En aquellas fechas Delia padecía un cuadro mixto ansioso depresivo y agorafobia, recibiendo el correspondiente tratamiento farmacológico.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- Doña. Delia manifestó que el acusado le pidió prestados cinco mil euros para instalar un negocio de informática, en el que ella también podría trabajar, y transcurridos unos meses, al ver que no recuperaba la suma invertida, el acusado le convenció para invirtiera otros veinticuatro mil euros para poder tirar el negocio adelante, entendiendo que esta era la única forma como podría recuperar la inversión inicial de cinco mil euros.

El acusado da una versión de los hechos completamente diferente. Niega haber recibido los primeros cinco mil euros, siendo necesario poner de relieve que, según consta en el propio documento aportado por la acusación particular (obrante al folio 9 de las actuaciones), la persona destinataria de la transferencia fue la Sra. Regina y no el acusado, sin que contra la misma se haya dirigido en ningún momento la acción penal.

Es verdad que durante la instrucción de la causa el acusado reconoció dicho documento, pero de ello no se deriva exactamente que fuera el receptor de dicha suma dineraria, siendo necesario destacar que, al prestar dicha declaración, también reconoció haber recibido de manos de la Sra. Delia la suma de treinta y cinco mil euros y dicha suma tampoco coincide con la que ella reclama.

Sin embargo, el acusado si que reconoce la existencia del contrato en virtud del cual recibió veinticuatro mil euros en concepto de inversión y manifiesta que se habían puesto de acuerdo en destinar dicha suma dineraria a un negocio de relax (y no a uno de informática).

El acusado sigue reconociendo la existencia de la deuda y dice que, debido a las dificultades económicas por las que ha pasado, no ha podido devolver la suma objeto de controversia. Asimismo, manifiesta haber invertido los veinticuatro mil euros en la compra de muebles para la instalación del negocio y no haber podido aportar la correspondientes facturas debido a que se quedaron en el interior de un local del que fue desahuciado, sin que llegara a ser auxiliado por los agentes de la autoridad para poder recuperar dicha documentación.

Llegados a este punto, el único dato que podemos dar por no controvertido es que la Sra. Delia realizó la inversión de veinticuatro mil euros tantas veces mencionada, sin que hayamos podido determinar cual era el negocio proyectado, toda vez que en el contrato de inversión suscrito por las partes nada se dice sobre dicha cuestión, y si el mismo llegó a comenzar a funcionar.

Es verdad que el acusado no ha acreditado el destino que dio a la suma recibida de veinticuatro mil euros, pero también es cierto que éste pidió el auxilio judicial, alegando que la documentación correspondiente se encontraba en poder de la propietaria de un local del que el hoy acusado ya no tenía la posesión, solicitando que se expidiera una orden indicando día y hora para facilitar la entrada el acusado en el referido local al objeto de retirar sus pertenencias y, en especial, la documentación requerida por el Juzgado de Instrucción y dicho Juzgado se limitó a oficiar a la Policía Local para que acompañaran al acusado al local tantas veces mencionado sin fijar día y hora para la práctica de la diligencia, sin que conste en las actuaciones la razón por la que no se llevó a cabo dicha diligencia.

Por otra parte, a través del informe forense incorporado a las actuaciones, también ha quedado acreditado que la Sra. Delia padecía, en la fecha de los hechos, un cuadro mixto ansioso depresivo y agorafobia, siendo necesario poner de relieve que ello no le impedía entender lo que estaba haciendo cuando decidió entregar al acusado, en concepto de inversión, la suma de veinticuatro mil euros.

SEGUNDO . Calificación jurídica de los hechos objeto de enjuiciamiento .- La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( S STS. 37/2013 de 30.1 , 95/2012 de 23.2 , 733/2009 de 9.7 , 368/2007 de 9.5 , 132/2007 de 16.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 , 1491/2004 de 22.12 )ha considerado que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( S STS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

En la misma línea, se ha dicho que el delito de estafa '...reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'.

Ahora bien, en el presente caso la parte acusadora no llega a describir ningún engaño propiamente dicho, limitándose a manifestar que aprovechándose de la relación de amistad y de su salud mental le pidió, mediante engaño, que le prestara una cierta cantidad de dinero para un negocio en el que ella participaría de las ganancias, pero lo cierto es que en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a conclusiones definitivas, no llega a describir ningún tipo de ardid, maniobra o maquinación que moviera a la Sra. Delia a realizar el acto de disposición patrimonial objeto de controversia.

En el presente caso, por tanto, no es que el engaño no fuera 'bastante' a los efectos de poder apreciar la existencia del delito de estafa, concepto que ha dado origen a una gran controversia doctrinal y jurisprudencial (ver a título de ejemplo la reciente STS nº 539/2013, de fecha 27 de junio del año 2013 ), es que no ha quedado acreditado que el acusado utilizara engaño alguno, sin que el mismo haya sido descrito por la acusación y sin que haya quedado acreditado a través de la prueba practicada durante el acto del juicio.

Por todo lo expuesto, podemos concluir que los hechos declarados probados no pueden ser subsumidos en tipo penal de la estafa, siendo procedente absolver a Maximo del delito por el que venía siendo acusado.

TERCERO. Costas Procesales .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSUELVO al acusado Maximo , declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.