Sentencia Penal Nº 142/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 155/2014 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González (Ponente).

Magistrados

D. Juan Carlos Toro Alcaide.

Dña. Esmeralda Casado Portilla

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de marzo del año dos mil catorce.

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 37/14 con número de registro general 155-14, procedente del juicio rápido nº 182/12, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Armando , representado por la Procuradora de los Tribunales la Sra. Schwartz Gutiérrez y defendido por el Letrado el Sr. Ortega Cuesta, siendo parte el Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. José Luis González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8, resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 12 de noviembre de 2013, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Armando , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 del C.P . , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo abonar las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos:

'Que sobre el acusado Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de auto de fecha 2 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona en las Diligencias Urgentes 155/2012 pesaba la medida cautelar de prohibición de aproximarse a su esposa Angelina en un radio inferior a 400 metros ni a su domicilio o lugar en que se encuentre y prohibición de comunicarse con ella telefónicamente y relacionarse de ningún modo, durante la tramitación de la citada causa y hasta que recaiga sentencia definitiva, habiéndose notificado dichas medidas cautelares al acusado en la misma fecha, siendo requerido para su cumplimiento con apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento en caso de incumplimiento.

Así las cosas, el acusado con pleno conocimiento de las medidas cautelares impuestas y con total desprecio por la resolución judicial que la impuso, el día 2 de noviembre de 2012, sobre las 5:10 horas fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil en compañía de Angelina en las inmediaciones del pub 'La Luna' de la localidad de Las Chafiras en San Miguel de Abona.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Armando cuestiona la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, condenándole por un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , al transgredir la de alejamiento que le fue impuesta sobre su esposa, Sra. Angelina , por el de Instrucción nº 4 de los de Granadilla de Abona en el marco de las diligencias urgentes nº 155/12, por auto de 2 de julio de 2012 , y lo hace por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia y, por ende, en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, por cuanto si bien no discute que hubiese sido visto en su compañía, lo fue con su consentimiento y además ella hizo una comparecencia ante La Guardia Civil, el mismo día 2 de noviembre de 2012, renunciado al seguimiento policial que sobre su persona existía por la medida de alejamiento dictada y poniendo de manifiesto que tenía la intención de reanudar la vida con su compañero a pesar de la medida, de ahí que el apelante invoque un error de prohibición por su parte, que le exonera de responsabilidad criminal, sobre todo cuando su compañera no fue quién solicitó la orden de protección ya que fue acordada a iniciativa del Ministerio Fiscal.

Alegato el suyo que no se comparte en esta alzada al estar de acuerdo con los argumentos dados por el órgano 'a quo' a la hora de incardinar su conducta en el ilícito penal por el que resultó condenado, pues no es de recibo lo por él aducido sobre un probable error de prohibición a tenor de lo contemplado en el artículo 14 del Código Penal , ya fuese en su modalidad de vencible o invencible, al ser evidente que el quebrantamiento de la orden de alejamiento se produjo y ninguna notificación formal se le hizo que hubiese quedado sin efecto, mas aún cuando tenía constancia, porque así lo estipulaba el propio auto donde se impuso, que estaría en vigor durante la instrucción de la causa y hasta que recayese resolución definitiva o sentencia firme que le pusiese fin e, incluso, se le hizo saber que su incumplimiento podría ser constitutivo de delito.

Resolución o sentencia que no consta que se hubiese dado y, por ende, no se le pudo comunicar formalmente, ni de ninguna otra manera, su revocación y que conlleva que no se observe el error de prohibición que invoca por cuanto, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo 172/09, de 24 de Febrero , y cuya doctrina nuevamente recogió en su auto de 8 de Abril de 2.010: '... El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS nº 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado. Por todo ello, no puede apreciarse error de prohibición, y el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima ...'.

A mayor abundamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la antijuricidad de su proceder, como así lo acordó el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su reunión de 25 de Noviembre de 2.008, y ello a pesar de no dejar de reconocer que la sentencia del Tribunal Supremo por el recurrente expuesta en su escrito impugnativo, esto es, la de 26 de septiembre de 2005, adoptó su tesis impugnativa, es decir, que la excluía, por cuanto en otras posteriores, como fueron la 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero, el mismo Tribunal se inclinó por su irrelevancia, y que es el criterio consolidado a raiz del mentado acuerdo, adoptado, precisamente, para poner término a las divergencias que sobre esa cuestión existían ( STS de 29 de Enero , 24 Febrero , 30 de Marzo o 8 de Junio de 2.009 , 28 de Enero 2010 o 31 de enero de 2011 , entre otras muchas.

Argumento el acabado de referir que se refuerza por la ubicación del mentado ilicito penal en el título XX, del libro II, del Código Penal bajo la denominación 'delito contra la administración de la Justicia', donde el bien jurídico protegido es el recto funcionamiento de esa administración y, especialmente, la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de sus tribunales, mas aún si tenemos en consideración que el perdón del ofendido sólo tiene su relevancia en los llamados delitos privados, que no es el caso de autos, y donde la ley en esos términos lo prevea.

Así las cosas, quedando constancia en el caso de autos la existencia de una medida de alejamiento impuesta al recurrente, que era firme, que le fue notificada, que se encontraba vigente y que fue transgredida, la incardinación de su conducta en el tipo penal descrito en el artículo 468.2 del Código Penal fue del todo correcta, lo cual nos lleva a desestimar el presente recurso

SEGUNDO.- Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por D. Armando , contra la referida sentencia de 12 de noviembre 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución con advertencia de su FIRMEZA, remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para notificación, ejecución y cumplimiento. Una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi, el secretario Judicial, doy fe.