Sentencia Penal Nº 142/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 45/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 45/2014

DILIGENCIAS PREVIAS 674/2005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de MARTORELL

ACUSADO: Anton

Magistrada ponente:

CARMEN GUIL ROMÁN

SENTENCIA NÚM. 142/2015

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUES

D. JOSE GRAU GASSÓ

Dª . CARMEN GUIL ROMÁN

Barcelona, a veinticinco de febrero de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Procedimiento Abreviado 45/2014, correspondiente a las Diligencias Previas nº 674/2005 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell, seguido por un delito de apropiación indebida contra el acusado Anton , con D. N.I. nº NUM000 , nacido en L'Hospitalet de Llobregat el día NUM001 de 1952, hijo de Evaristo y Belen , representado por el Procurador D. Robert F.Martí Campo y defendido por el Letrado D. Jordi Jové Jané; contra la entidad SPARE TIME MANAGEMENT S.L. representado por el Procurador D. Robert F.Martí Campo y defendido por el Letrado D. Jordi Jové Jané y contra la entidad CAMIER DOS MIL S.L. representado por el Procurador D. Robert F.Martí Campo y defendido por el Letrado D. Lluis Batlló y en la que ha sido parte acusadora PROMOESTAT INVERSORA S.L. representado por el Procurador D. Antonio Urbea Aneiros y defendido por el Letrado D. Fernando Martínez Iglesias y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Rosa Balda. Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el día 16 de julio del año 2012 Auto de incoación de Diligencias Previas en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó Auto de Procedimiento Abreviado en fecha y auto de apertura de juicio oral en fecha . Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente y, mediante auto, se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta tuvo lugar los días 4 y 5 de febrero del año en curso, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el acta correspondiente.

SEGUNDO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P . vigente en el momento de los hechos en relación con el art. 250.6 y 7 del C.P . o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del C.P ., siendo responsable de los mismos en concepto de autor el acusado Anton sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de 4 años de prisión, y las accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena o alternativamente la pena de 3 años y a que en concepto de responsabilidad civil, el acusado junto a las mercantiles Spare Time Management S.L. y Camier Dos Mil S.L. indemnizara a Promoestat Inversora S.L. en la suma que se determine en ejecución de sentencia y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Defensa del procesado, en el mismo acto, mostraron su disconformidad con la calificación de la Acusación Particular, solicitando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara probado que el acusado Anton , como administrador y único socio de la mercantil SPARE TIME MANAGEMENT S.L. suscribió en fecha 19 de marzo de 2004 un contrato de cuentas de participación con Ruperto como Administrador de la mercantil PROMOESTAT INVERSORA S.L. cuyo objeto era la explotación del centro lúdico y comercial denominado 'La Ciutat del Cel' sito en la localidad de Sant Andreu de la Barca.

Según el contrato suscrito, PROMOESTAT INVERSORA S.L. como consorcio gestor aportaba el conocimiento de la actividad a desarrollar en la zona de ocio y SPARE TIME MANAGEMENT S.L. como consorcio capitalista, aportaba los derechos arrendaticios del local del que era propietaria la entidad CAMIER DOS MIL S.L. de la que el acusado era socio único y administrador, a la vez que asumía el control económico de la explotación.

En la clausula 4ª de dicho contrato SPARE TIME MANAGEMENT S.L. se obligaba a rendir cuentas mensuales y a formalizar las cuentas al cierre del ejercicio económico de la asociación. Así mismo, dicha entidad se comprometió a actuar de depositario de los ingresos de la asociación y responsable de efectuar los pagos que se derivaran de actos y contratos celebrados por el consorcio gestor, así como la distribución anual de los beneficios o pérdidas.

En la clausula 8ª del citado contrato se estableció que los beneficios debían distribuirse al 50% entre el consorcio gestor y el capitalista, y ese mismo porcentaje se aplicaría a los ingresos por venta de tickets, guardarropía, merchandising, promoción, etc. En cambio, los ingresos correspondientes a arrendamiento de barras de discoteca se destinarían a la amortización del equipamiento hasta un importe de 1.502.530 €.

En la clausula 11ª se prohibía de forma expresa que las participaciones de los consorcios se transmitieran sin previo acuerdo de la contraparte.

Tras la firma del contrato, se inició la actividad con la construcción de cinco discotecas que fueron alquiladas de forma inmediata con ingresos solo por el arrendamiento de las barras de 808.361 € y obteniendo por venta de entradas ingresos de 108.430 euros durante el año 2004. En dicho complejo lúdico se celebró la fiesta de Fin de Año del 2004 obteniendo unos ingresos por la venta de entradas de más de 96.000 € (16 millones de pesetas) de los cuales 50.439 € se ingresaron en cuenta de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. de la Caixa a través de Serviticket y el resto en efectivo por la venta de entradas.

El acusado Anton , obrando con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, y viendo los cuantiosos ingresos obtenidos en el complejo de ocio decidió hacer suyos todos los ingresos obtenidos y a tal fin, no efectuó la rendición de cuentas anual a la que venía obligado tras el cierre del ejercicio de 2004 ni hizo entrega del 50% de los beneficios obtenidos. En concreto y como mínimo hizo suyo el importe de 50.439 euros correspondiente a la venta de entradas a través de Serviticket que cobró en un cheque al portador en fecha 12 de enero de 2005, sin que lo ingresara en la cuenta de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. del Banco de Sabadell. Solo en el año 2004, hubo unos ingresos de 1.290.853,84€ y en cambio, las ventas con IVA ascendieron a 1.133.907,16€ por lo que los ingresos superaban a las ventas en 156.946,68€. Dichas cifras no se reflejaban en la contabilidad del Libro Diario.

El acusado, con el ánimo antedicho, desvió diversas cantidades desde la cuenta corriente de Spare Time en el Banco de Sabadell a la entidad CAMIER DOS MIL S.L., de la que también era socio único, entre julio del año 2004 y enero de 2005, en concreto, la suma de 706.000 €.

Pese a haberse aportado al contrato de cuentas de participación los derechos arrendaticios de la finca que integraba el complejo lúdico de Sant Andreu de la Barca, el acusado, como socio único de CAMIER DOS MIL S.L. en febrero de 2005 vendió dicha finca a COPERFIL GROUP S.A. y posteriormente dicho grupo arrendó la finca citada a SPARE TIME MANAGEMENT S.L. por 273.000 € mensuales.

A continuación, con idéntico objetivo, simuló la venta parcial -10%- de participaciones de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. a Pedro Miguel en escritura pública de 2 de febrero de 2005 y posteriormente, en fecha 22 de febrero de 2005 a Alejo y Aurelio quienes pasaban a ostentar el 70 y el 30 % de las participaciones respectivamente, a fin de aparentar que se desvinculaba el acusado de la sociedad e infringiendo de forma palmaria el pacto alcanzado con PROMOESTAT INVERSORA S.L. que impedía la transmisión de la participación a terceros. Así mismo y para evitar hacer frente a las responsabilidades por tal incumplimiento, Alejo , como nuevo administrador de SPARE TIME MANAGEMENT S.L., suscribió un reconocimiento de deuda de dicha entidad a favor de CAMIER DOS MIL S.L. en fecha 14 de marzo de 2005 por un importe de 1.287.031,31 €.

En fecha 26 de abril de 2005, tras varios requerimientos por parte de Ruperto ante el silencio del acusado y de la empresa de éste a fin de que abonara facturas pendientes y procediera a la rendición de cuentas y distribución de beneficios, el nuevo administrador de PROMOESTAT INVERSORA S.L., Alejo , envió una carta a Jesús imputando al mismo el incumplimiento del contrato de cuentas de participación y dando por rescindido el mismo en fecha 26 de abril de 2005.

La cantidad total apropiada no ha podido ser determinada, superando en todo caso los cincuenta mil euros dado que dicha suma ya se correspondía solo con la mitad de los ingresos por venta de entradas en la fiesta de Fin de Año antes referida.

El acusado Anton carece de antecedentes penales computables.

La presenta causa se inició en el mes de mayo de 2005 y ha tardado en ser enjuiciada más de nueve años, existiendo una paralización de la causa entre septiembre de 2007 y septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de las pruebas .- La anterior declaración de hechos probados se ha conformado de acuerdo con la prueba practicada en el acto del plenario con todas las garantías y bajo los principios de inmediación, contradicción e igualdad de armas.

El cuadro probatorio se integra por la declaración del acusado Anton , la declaración testifical de Ruperto y Ruperto , de Pedro Miguel , Isidoro , Justo , Martin y Octavio , la pericial de Romualdo y la amplia documental practicada.

En relación al denominado contrato de cuentas de participación el mismo obra unido a los folios 36 a 42, y ha sido reconocido por el acusado y por los Sres. Ruperto Isidoro como el firmado entre las empresas SPARE TIME MANAGEMENT S.L. y PROMOESTAT INVERSORA S.L.

Asimismo, resulta plenamente acreditado por la documental que el acusado, como socio único de CAMIER DOS MIL S.L. y de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. vendió a la entidad Coperfil la totalidad del centro comercial y lúdico situado en Sant Andreu de la Barca. Así, al folio 660 y siguientes consta que el acusado como administrador de CAMIER DOS MIL S.L vendió a Coperfil los locales situados en los sótanos y planta baja del complejo en noviembre del año 2004. Posteriormente, en fecha 22 de febrero de 2005, vendió la primera planta donde estaba ubicado y ya en funcionamiento el complejo lúdico formado por cinco discotecas, renunciando SPARE TIME MANAGEMENT S.L. a su derecho de preferente adquisición. Dichos contratos de compraventa vienen asimismo corroborados por la declaración testifical de Justo quien afirmó que como legal representante de Coperfil se limitó a firmar dichos contratos y que el acusado firmó en nombre tanto de CAMIER DOS MIL S.L. como de SPARE TIME MANAGEMENT S.L., ignorando absolutamente quienes eran Alejo y Pedro Miguel . Añadió que en la misma fecha se arrendó el complejo lúdico nuevamente a SPARE TIME MANAGEMENT S.L. hasta el 3 de marzo de 2009 en que se resolvió el contrato por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Martorell.

También consta acreditado documentalmente que el acusado vendió 10 participaciones sociales de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. a Pedro Miguel en fecha 2 de febrero de 2005 y posteriormente, el acusado y Pedro Miguel vendieron a Alejo y a Evaristo el 70 y el 30 % respectivamente de las participaciones sociales de dicha entidad, quedando de esta forma al margen de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. el acusado. Se ha aportado por la acusación copia de la escritura donde consta dicha venta -folios 1237 a 1242-.

De hecho, el acusado no niega dichas operaciones y las mismas serían irrelevantes desde el punto de vista penal si no hubieran afectado a la entidad PROMOESTAT INVERSORA S.L. y a los socios de la misma, el Sr. Ruperto y su hijo.

La defensa ha sostenido a lo largo del procedimiento y en el acto de juicio oral que realizó una inversión excesiva en el complejo lúdico tras la firma del contrato de cuentas de participación y que tuvo pérdidas razón por la que se vendió la empresa. Afirmó que sí rindió cuentas con Promoestat y que no estuvieron de acuerdo con dicha rendición de cuentas porque había pérdidas y no las quiso aceptar.

Sin embargo, sus manifestaciones quedan absolutamente desvirtuadas por la contundente declaración de Jesús , corroborada por su hijo y por la reveladora declaración de Pedro Miguel . El Sr. Jesús relató que la empresa PROMOESTAT INVERSORA S.L. de la que eran socios su hijo y él mismo se dedicaba al ocio nocturno, con un amplio reconocimiento en el sector. Por ello, al recibir el ofrecimiento del acusado y esencialmente porque era socio único de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. decidieron realizar el negocio del centro lúdico de Sant Andreu con él, denominándolo 'La ciutat del Cel', marca registrada por su propia empresa. Los testigos señalaron que desde la firma del contrato se iniciaron de forma inmediata la construcción de cinco discotecas o barras en el complejo, que fueron alquiladas de forma inmediata, ingresándose en la cuenta de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. en el año 2004 sólo por ese concepto superior a los 800.000 €. Así mismo, se ingresaron importantes sumas en concepto de fianzas por los arrendatarios de dichas barras. El alquiler de dichas discotecas durante tres años generaba por sí mismo unos ingresos de 2,5 millones de euros, suma a la que había que añadir las fianzas, los gastos de comunidad abonados por los arrendatarios, y las ganancias obtenidas del suministro de bebidas y productos a dichas discotecas que asumía la misma empresa arrendadora, SPARE TIME MANAGEMENT S.L. . Ello vino ratificado por la declaración de Isidoro que adquirió tres barras y abonó el alquiler y las fianzas de las mismas más 18.000 € de gastos de comunidad y que perdió toda la inversión cuando se cerró el complejo lúdico por orden del Ayuntamiento por falta de licencia aproximadamente en junio de 2005.

El propio Jesús afirmó que las discotecas habían empezado a funcionar en noviembre de 2004 y ya generaron importantes ingresos dado que llevaron a cabo una importante promoción. Añadió que sólo en la noche de fin de año de 2004, se vendieron entradas por importe de 16 millones de pesetas, algunas cobradas en efectivo y 50.439 € a través de Servitiquet en una cuenta abierta por SPARE TIME MANAGEMENT S.L. en la entidad La Caixa.

La cantidad recaudada en dicha fiesta fue reconocida por el propio acusado pero, como en el resto de ingresos, señaló que se habían asumido muchos gastos por parte de PROMOESTAT INVERSORA S.L. y que aquel primer ejercicio hubo pérdidas. Añadió que todo se ingresó en la cuenta de su empresa en el Banc de Sabadell. La defensa sostiene que las pérdidas resultan de la contabilidad de la empresa cuyos libros aportó Alejo durante la instrucción y que no se extrajeron cantidades de la cuenta de Banc de Sabadell sino que hubo muchos ingresos en la misma procedentes de CAMIER DOS MIL S.L. que era la empresa 'madre', extremo que corroboró el contable de dicha entidad, Octavio .

La documental y pericial practicada desmienten absolutamente la tesis de la defensa. El perito Romualdo examinó la contabilidad de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. correspondiente al año 2004 y los extractos bancarios de la cuenta que dicha entidad tenía en el Banc de Sabadell y emitió el dictamen obrante a los folios 1104 a 1115. El perito afirmó que no pudo cotejar la contabilidad con ningún soporte documental y que no le aportaron documentación alguna relativa al año 2005. El mismo añadió que había discrepancias entre el soporte contable y el soporte bancario. Se distinguieron hasta 6 tipos de ingresos (venta de tiquets, alquiler de barras, venta de mercancías, comunidad, abonos de consumiciones e intereses). Afirmó que los ingresos totales de la sociedad sin IVA ascendían a 977.509 € a la vista de la contabilidad, pero no a la vista de los datos bancarios donde hay una cifra superior en 156.946,68 €. Concluyó que la contabilidad de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. no reflejaba la real situación de la empresa.

Por otra parte, de los extractos bancarios del Banc de Sabadell -folios 580 a 597- resulta que existen diversas transferencias a la entidad CAMIER DOS MIL S.L

SEGUNDO . Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.6ª ambos del Código Penal en la versión vigente en el momento de los hechos.

En relación a dicho delito, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de julio de 2014 , establecía: 'La STS 513/2007, de 19 de junio , resume la interpretación jurisprudencial de este delito: 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter denumerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia delanimus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, queredundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En el presente caso, resulta evidente que concurren los elementos típicos exigidos por la Jurisprudencia. Anton como administrador y socio único de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. firmó un contrato de cuentas de participación en virtud del cual asumía el control económico de la asociación y actuaba de 'depositario de los ingresos de la asociación' y se obligaba a 'rendir cuentas cada primer día hábil a partir del 10 de cada mes, de los resultados del mes anterior que se obtengan de la gestión del consorcio gestor. Asimismo, se obligaba a formalizar las cuentas al cierre del ejercicio económico de la asociación'. -Clausula 4.2 y 4.3 del contrato obrante a los folios 36 a 42-.

Por tanto, como depositario de todos los ingresos que se producían bien en efectivo, bien en la cuenta del Banco de Sabadell antes referida, tenía la obligación de destinar dichos ingresos al pago de las obligaciones asumidas por PROMOESTAT INVERSORA S.L. y por otra parte, repartir los beneficios resultantes al final de cada ejercicio, siendo precisamente en el mes de enero de 2005 cuando se debía hacer la primera rendición de cuentas y reparto de beneficios. Lejos de hacerlo, extrajo de la cuenta de la Caixa la suma ya reiterada de 50.000 euros sin que la ingresara en la cuenta del Banco de Sabadell y extrajo durante la segunda mitad del 2004 diversas cantidades de dicha cuenta para traspasarlas a CAMIER DOS MIL S.L. su otra empresa, entre otras acciones a fin de no repartir los beneficios ya obtenidos en ese primer año con el consorcio gestor.

La defensa ha discutido la tipicidad de la conducta, al considerar que el contrato suscrito de cuentas de participación, en el que ambos socios asumen el riesgo de no permite hablar de apropiación indebida en el presente caso dado que no hubo beneficios y por tanto, no se podía apropiar de importe alguno que correspondiera a PROMOESTAT INVERSORA S.L.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 30-5-2012 , indica sobre el particular: 'El contrato de cuentas en participación aparece regulado en los arts. 239 a 243 del Código de Comercio . De acuerdo con su descripción legal, esta figura jurídica, permite a los comerciantes ' interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'. Como precisa la STS, Sala de lo Civil, 4 de diciembre de 1992 , '... se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terrenos, que no tiene intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan'.

La suscripción de un contrato de esta naturaleza -recuerda la doctrina civilista- genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del negocio, cometido que asume en exclusiva el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados prósperos o adversos de la operación que justifique la aportación dineraria. El gestor, por el contrario, asume la obligación de aplicar los fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir cuentas de los resultados del negocio suscrito.

La idoneidad del contrato de cuentas en participación para generar el delito de apropiación indebida ha sido ya proclamada en diversos precedentes por esta Sala. Así la STS 1332/2009, 23 de diciembre , anuló el pronunciamiento absolutorio de la Audiencia Provincial , condenando a quien, habiendo recibido como gestor una aportación dineraria, no la destinó al fin pactado. Se trata de un acuerdo en el que la recepción del dinero está sometida '... a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado a tal dinero '. De ello se extrae, como primera conclusión, que '... el título de transmisión de la propiedad es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiación indebida; no es equiparable al préstamo mutuo ni al depósito irregular, sino al de administración: gestor llama el Código de Comercio (arts. 242 y 243 ) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas en participación '. Y en el ámbito general del acuerdo fiduciario como fuente de la obligación de lealtad, la reciente STS 262/2012, 2 de abril , fija los presupuestos de los que derivar la responsabilidad por la comisión de un delito de apropiación indebida ( art. 252 CP ).

Es cierto que el contrato de cuentas en participación supone que las partes contratantes asumen los resultados favorables o desfavorables de los resultados que justifican la inversión (cfr. STS, Sala Civil, 908/2004, 29 de septiembre ). Pero tan cierto como lo anterior es que el riesgo que anima el contrato no se refiere a la existencia misma de la operación, sino a las ganancias inherentes a la misma. Dicho en otros términos, quien realiza una aportación dineraria a un determinado proyecto todavía sin formalizar, en una fase incluso de carácter precontractual, y lo hace con la esperanza de participar en los beneficios que se deriven de la conclusión del negocio jurídico, no incluye en el riesgo que ese contrato que va a ser fuente de futuras ganancias ( o pérdidas ), no llegue a concluirse. El partícipe adquiere una expectativa, pero no asume que la entrega de ese dinero sea a fondo perdido, sin ni siquiera rendición de cuentas por el gestor, para el caso en que, por una u otra razón, el negocio que sirve de presupuesto a las ganancias proyectadas no llegue a materializarse.

Ese contrato es fuente idónea para hacer surgir el delito de apropiación indebida, en la medida en que impone un deber de lealtad por parte del gestor, que se quebranta cuando, frustrado el negocio que justifica la aportación dineraria, no se procede a la rendición justificada de las cuentas y a la consiguiente devolución del dinero.'

En el presente caso, el contrato suscrito por el acusado y por Jesús en nombre cada uno de sus respectivas empresas, es ciertamente un contrato de cuentas de participación sui génerisdado que el llamado consorcio capitalista - SPARE TIME MANAGEMENT S.L..- no se limita a hacer una aportación dineraria, en el negocio de otro, sino que aporta 'los derechos arrendaticios de un local de 1.934 m2 y 1.000 m2 de terraza y 40 m2 de lo que es arrendador...y el control económico de la explotación' -clausula 1ª-. Por ello, a diferencia del contrato de cuentas de participación previsto en el Código de Comercio, el acusado era quien asumía las obligaciones derivadas de dicho control económico, el depósito de todos los ingresos en exclusiva y el abono de los pagos, así como el reparto de beneficios. En este caso, el consorcio gestor - PROMOESTAT INVERSORA S.L.- se obligaba a realizar los actos y contratos necesarios para el desarrollo de la actividad de ocio que era objeto del negocio.

Es de dichas obligaciones de donde nace precisamente la conducta típica llevada a cabo por el acusado con la utilización de las empresas de las que era titular único SPARE TIME MANAGEMENT S.L. y CAMIER DOS MIL S.L . tal y como hemos dicho en el fundamento jurídico anterior.

En relación a la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º vigente en el momento de los hechos, dicho precepto decía 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación...' . Al respecto, la jurisprudencia, con anterioridad a la reforma de la L.O.5/2010 que estableció la agravación a partir de los 50.000 €, venía entendiendo que el límite a partir del cual empezaba la agravación estaba alrededor de los 6 millones de pesetas (36.000 €). En el presente caso, pese a ignorar la concreta cifra apropiada por el acusado, lo cierto es que tan solo en concepto de venta de entradas en la fiesta de Fin de año, se alcanzó la suma de 16 millones de pesetas, según todos los testigos, por lo que la mitad de dichos ingresos ya superaba tanto los 36.000 como prácticamente los 50.000 € actualmente fijados en el art. 250.1.5º del C.P .

TERCERO.- Personas criminalmente responsables .- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Anton por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .- Ninguna de las partes ha interesado la apreciación de circunstancia alguna. Sin embargo, y aun cuando no ha sido objeto de petición por la defensa, ni por el Ministerio Fiscal que en el presente caso no formulaba acusación, debemos valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Al respecto, el Tribunal Supremo en sentencia de 21-2-2014 recuerda que ' la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un tema de legalidad; y no de vulneración del derecho fundamental (derecho al plazo razonable) con el que está relacionada ( STC 142/2012, de 2 de julio ). El derecho se viola por el proceso, no por la sentencia. Ésta, si no aplica una atenuante, no quebranta el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino tan solo el art. 21 CP ( STS 327/2013, de 4 de marzo ).'

Tal y como hemos declarado probado, la presente causa se inició en el mes de mayo de 2005 y ha tardado en ser enjuiciada más de nueve años, existiendo una paralización de la causa entre septiembre de 2007 y septiembre de 2009. Por ello, resulta evidente que se ha conculcado el derecho fundamental del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas por lo que debe ser apreciada la atenuante dado que la paralización referida no es en modo alguno imputable al acusado.

QUINTO. Penalidad .- Es procedente imponer a Anton la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 €. Para la imposición de dicha pena en la mitad inferior de la pena prevista en el art. 250.1.6 del C.P . se ha tenido en cuenta por una parte la atenuante apreciada aunque dada la maquinación llevada a cabo para desvincularse de SPARE TIME MANAGEMENT S.L. que hemos descrito y valorado, así como el relevante importe apropiado que ni tan siquiera ha podido determinarse, consideramos que no procede imponer las penas en su grado mínimo.

En relación a la cuota diaria de la multa, la misma se fija en 10 € atendido que a falta de acreditación fehaciente de su situación económica, el acusado continua siendo el titular de la empresa CAMIER DOS MIL S.L. por lo que cabe presumir ingresos suficientes para el abono de tal cuota diaria, por otra parte, próxima al mínimo legal establecido.

SEXTO. Responsabilidad civil .- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .).

En el presente caso, la acusación particular ha interesado la indemnización

SEPTIMO. Costas Procesales .- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P . con inclusión de las costas de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Anton , como autor de un delito de apropiación indebida agravada por la cuantía, ya definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses y quince días en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Ruperto y a la entidad PROMOESTAT INVERSORA S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de conformidad con las bases establecidas en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución.

Se imponen al acusado las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.