Sentencia Penal Nº 142/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1007/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rollo 1007/15

Jdo. Instr. núm. 19 de Sevilla

P.A. 169/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA nº 142/2015

Magistrados: Ilmos. Srs.

Dª. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

En Sevilla, a 23 de marzo de 2015.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito contra la salud pública, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Martín Robredo.

Los acusados:

Eulalio , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de Ismael y de Olga , nacido en Sevilla, el día NUM001 de 1956, con domicilio en PLAZA000 NUM002 , NUM003 de Sevilla, con antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Miguel Angel Pérez Padilla y defendido por la Letrada Dª. Rocio Camacho Sepulveda. Privado de libertad por esta causa desde el día 1 de agosto de 2014;

Adoracion , con DNI. Núm. NUM004 , hija de Romulo y Delfina , nacida en Sevilla, el día NUM005 de 1974, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM006 , NUM007 de Sevilla, sin antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Mª. Carmen Ruiz-Berdejo Cansino y defendido por el Letrado D. David Fernández Rodríguez. Ha estado privado de libertad por esta causa los días 1 y 2 de agosto de 2014;

Juan Francisco , con DNI. Núm. NUM008 , hija de Romulo y Nuria , nacida en Sevilla, el día NUM009 de 1974, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM010 , NUM011 de Sevilla, con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Marta María Fernández Farrán y defendido por la Letrada Dª. Mª Isabel González Hernández. Ha estado privado de libertad por esta causa los días 1 y 2 de agosto de 2014.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración de los acusados, de los testigos y peritos propuestos y no renunciados, y documental,con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública, del artículo 368del Código Penal , en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, estimando autores del delito alos acusados Eulalio , Juan Francisco y Adoracion , concurriendo en el acusado Eulalio la circunstancia agravante de reincidencia. Pidiendo que se le impusiera la pena, para Eulalio , 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho desufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa del triple del valor de la droga incautada, con un mes de arresto sustitutorio; para cada uno de los otros dos acusados, 4 años de prisión, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa del doble del valor de la droga incautada, con un 20 días de arresto sustitutorio. Pidiendo la destrucción definitiva de la droga intervenida si nos hubiera hecho ya, comiso del dinero y efectos intervenidos. Así como al pago de las costas.

CUARTO.- Las defensas de los acusados formularon conclusiones definitivas, solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Eulalio , mayor de edad, condenado ejecutoriamente por sentencia de 17.10.2013 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , por un delito contra la salud pública ( artículo 368 del Código Penal , sustancias que causan grave daño para la salud) a un año y seis meses de prisión y multa (ejecutoria 74/2013), Juan Francisco , mayor de mayores de edad y con antecedentes penales, y Adoracion , mayor de edad y sin antecedentes penales, de común acuerdo se dedicaban al tráfico de estupefacientes, utilizando el domicilio que los dos últimos ocupaban en la C/ DIRECCION000 NUM006 , NUM007 , de Sevilla, realizando labores de vigilancia y captación de clientes en las inmediaciones, como directamente pudo observar la policía nacional, que entre los días 25 a 29 de Julio de 2014 observaron al acusado Eulalio efectuar diversas operaciones de venta de droga, realizando las posteriores incautaciones de sustancia a distintos compradores:

1. A Iván , a las 11.50 horas del 25.7.2014, 55 mg de cocaína con pureza de 63,04%.

2. A Pablo , a las 12.00 horas del 25.7.14, 75 mg de cocaína, con pureza de 62,43%.

3. A Victorio , a las 12.05 horas del 25.7.14, 55 mg de cocaína, con pureza de 83,76%.

4. A Aureliano , a las 11.35 horas del 28.7.14, dos envoltorios de 115 mg de cocaína y 85 mg de heroína, con purezas de 10,53% y 8,73% respectivamente.

5. A Erasmo , a las 12.00 horas del 29.7.14, dos envoltorios con 133 mg de cocaína, con pureza de 64,89%.

6. A Jacobo , a las 12.05 horas del 29.7.14, 48 mg de cocaína, con pureza de 8,53%.

Consecuencia de lo anterior el Juzgado de Instrucción 9 de Sevilla en funciones de Guardia autorizó por auto de 31.7.2014 en Diligencias Previas 4630/2014 la entrada y registro en el domicilio referido, diligencia que ofreció como hallazgo lo que sigue:

- En el dormitorio de matrimonio:

dentro del armario, en un monedero negro, 9 paquetillos de sustancia estupefaciente; y en una cartera diversos billetes de 50, 20, 10 y 5 euros.

en la cómoda, dentro de una bolsa de plástico, 4 paquetillos de estupefaciente.

dentro de una caja de madera rosa, diversos billetes de 10 y 5 euros.

- En el salón, dentro del aparador, en una bolsa de plástico, diversos billetes de 50, 10, 5 euros, monedas de 1 y 2 euros en monedas y billetes.

El valor en el mercado de las sustancias incautadas asciende a 108,24 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368, inciso 1º, del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y posesión de tales sustancias con el mismo fin.

La cantidad total y la composición ya dicha de heroína y cocaína resultan de los análisis llevados a cabo por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla.

Tanto la cocaína como la heroína, que son las sustancias identificadas en los análisis de los paquetillos intervenidos, se encuentran incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único .

Se trata, además, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, la STS 1613/2000, de 23 de octubre , o la Sª. 233/99, de 19 de febrero , en la que se dice que tal droga 'produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña', por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 .

También son numerosísimas las sentencias sobre la peligrosidad de la heroína, entra las que pueden citarse las STS de 29-1 y 2-2-98 , 21-4-99 , 15-6-99 , 24-7-2000 , 21-11-03 , 15-4-04 , y 29 noviembre 2007 , entre otras.

El hecho, por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tengan por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

SEGUNDO.- Del expresado delito son penalmente responsables en concepto de autores los Eulalio , Juan Francisco y Adoracion , por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo Texto Legal .

Los acusados, en el acto del plenario se limitaron a negar los hechos de los que se les acusa. Dicha declaración, lógicamente exculpatoria y efectuada con fundamento en su legítimo derecho de defensa, ha resultado contradicha por el testimonio concordante y claro de los funcionarios de la Policía Nacional, cuya imparcialidad no ofrece dudas a este Tribunal, en los que no se apreció animadversión alguna contra los acusados, habiendo contestado sin reparos a todas las preguntas que les fueron formuladas. Poniendo de manifiesto que vieron a Eulalio vendiendo 'haciendo pases', en la vía pública, recibiendo a los compradores, cogiendo el dinero, metiéndose a continuación en el portal nº NUM006 , NUM007 , donde se encontraba el matrimonio compuesto por Juan Francisco y Adoracion , para poco después salir y hacer entrega de algo, que posteriormente fue intervenido a los compradores, levantando las actas de aprehensión.

Motivo por el cual solicitaron la entrada y registro de la vivienda, que fue practicada, tras ser autorizada por el Juzgado, con el resultado anteriormente dicho.

El hecho de la venta viene reforzado porque se ocuparon luego en el registro de la vivienda otros paquetillos y dinero procedente de la misma, concretamente 1926 euros, fraccionados en monedas y billetes. Y aunque los acusados Juan Francisco y Adoracion sostienen que el dinero procede de la pensión del primero de ellos, afirmando la segunda que lo había sacado del banco, lo cierto es que este extremo no lo acreditan en modo alguno, cuando podían haber aportado los movimientos de la cuenta o de la cartilla para acreditarlo.

No se trata de invertir la carga de la prueba, sino que acreditados por prueba de cargo practicada con todas las garantías, los hechos objetivos positivos integradores del tipo delictivo (la venta de droga y la tenencia con esta finalidad), compete a la defensa la carga de la prueba los hechos en que soporte sus alegaciones exculpatorias ( STS de 24 de Noviembre de 1998 ).

TERCERO.- Como se ha dicho anteriormente, la cantidad total y la composición ya dicha de heroína y cocaína resultan de los análisis llevados a cabo por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla.

Y aunque la defensa de Eulalio impugnó los resultados del mismo en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, se trata de una impugnación genérica y sin concretar las razones, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, ni se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos.

Habiendo podido interrogar dicha parte al perito en el acto del juicio, sin que de dicho interrogatorio se deduzca motivo alguno para dudar de las conclusiones de los análisis.

En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'. Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24 .10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor:

'En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.' Como ya ha anticipado la STS 97/2004 de 27.1 en relación con en relación con este nuevo precepto 'no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines'. No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo:

'La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba' y en el presente supuesto lo ha sido pues interesada por el Ministerio Fiscal, como antes se ha dicho, la comparecencia de los funcionarios núm. NUM037 y NUM036 de la Policia Cientifica autores del informe obrante a los folios 637 a 640, se llevo a efecto mediante video conferencia por hallarse tales funcionarios policiales en Madrid, ratificando los informes y aclarando que analizaron las muestras de acuerdo con los protocolos oficiales, limitándose el Letrado impugnante a interesar la aclaración del significado del término 'trazas' respondiendo aquellos que equivalía a un poco menos que restos de cocaína. Así, los peritos comparecieron en el juicio oral, disponiendo este Tribunal de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hicieron los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirigieron ( artículo 724 de la LECrim ).

Igualmente, la STS 29/2008, de 31-1 , expone: 'No otra cosa ha acaecido consecuentemente, habiéndose reconocido por el propio acusado que la sentencia que le fue intervenida era heroína, la Sala valorando los informes cuestionados, ex art. 788.2 LECrim ., y no habiéndose instado por la defensa prueba contradictoria sobre aquellos, pudo fundamentar en los mismos los extremos fácticos relativos a la naturaleza, pureza y cantidad de las sustancias intervenidas'.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , en el acusado Eulalio ,al haber sido condenado ejecutoriamente por sentencia de 17.10.2013 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , por un delito contra la salud pública ( artículo 368 del Código Penal , sustancias que causan grave daño para la salud) a un año y seis meses de prisión y multa (ejecutoria 74/2013).

QUINTO.- En lo que se refiere a la pena a imponer, el artículo 368 del Código Penal establece las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, como acontece en el presente caso.

Y aunque la cantidad total de cocaína y de heroína intervenidas no es elevada, los actos de ventas observados en sucesivos días, pone de relieve que no se trata de una venta aislada, sino de una trama organizada entre los imputados con vocación de permanencia, utilizando la vivienda de Juan Francisco y Adoracion para guardar la droga, mientras Eulalio realizaba las ventas en la vía pública, lo que descarta la posible aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Por lo expuesto, concurriendo en Eulalio la agravante de reincidencia, habrá de imponerse la pena en su mitad superior, por lo que procede imponerle la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, accesorias y multa del doble del valor de la droga incautada, es decir, 216,48 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

A Juan Francisco y Adoracion , procede imponerles la pena de tres años de prisión, accesorias y multa de 108,24 euros, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de la droga, así como el comiso del dinero intervenido.

SÉPTIMO.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta, por imperativo del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Eulalio , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 216,48 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Imponiéndole el pago un tercio de las costas procesales causadas.

A Juan Francisco y Adoracion , procede imponerles la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 108,24 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago. Imponiéndoles el pago, a cada uno de ellos, de un tercio de las costas procesales causadas.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufridos por esta causa.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales, las resoluciones que sobre la capacidad económica del acusado dictó el Sr. Juez de Instrucción.

Decretamos el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, donde se encuentra depositada la sustancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.