Sentencia Penal Nº 142/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 39/2014 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

NIG: 46213-41-1-2009-0005377

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000039/2014- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000013/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE REQUENA

SENTENCIA Nº 000142/2015

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ILTMAS. SEÑORAS

Presidenta:

Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN

Magistradas:

Dª BEATRIZ GODED HERRERO

Dª SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa tramitada como Procedimiento Abreviado con el número 13/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE REQUENA, Rollo de Sala número 39/2014, seguida por delito de administración desleal, estafa, falsedad en documento mercantil y presentación de documento falso en juicio contra (1) Juan Antonio , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido en Quart de Poblet (Valencia), el NUM001 /78, hijo de Casiano y de Sacramento , cuya solvencia no consta, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D/Dª María Cabera Aranda y defendido por el/la Letrado/a Don/Doña Mª Angeles Albarca Ballester; (2) Adolfo , con Documento Nacional de Identidad número NUM002 , nacido en Utiel, el NUM003 /51, hijo de Dionisio y de Sacramento , cuya solvencia no consta, representado por el Procurador de los Tribunales D César javier Gómez Damaso y defendido por el Letrado Don Alberto Miguel Primo Llacer; (3) Antonio , con Documento Nacional de Identidad número NUM004 , nacido en Buñol (Valencia), el NUM005 /80, hijo de Benito y de Zaira , cuya solvencia no consta, representado por el Procurador de los Tribunales D Emilio Sanz Osset y defendido por el Letrado Don Pedro Alcarria Hernández; y (4) Benito , con Documento Nacional de Identidad número NUM006 , nacido el Inclinillas (Burgos), el NUM007 /53, hijo de Fausto y de Adriana , cuya solvencia no consta, representado por el/la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Moreno Olmos y defendido por el Letrado Don Esteban Tena García.

Han intervenido como partes el Ministerio Fiscal, representado por D. Francisco Ceacero Lorite; como Acusación Particular, la mercantil INSTALACIONES Y CANALIZACIONES VALENCIA SL (en adelante, ICV), representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Moya Valdemoro bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Barona Sellés.

Es ponente la Magistrada Suplente Doña SANDRA SCHULLER RAMOS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones que tuvieron lugar los pasados días de once y trece de febrero de dos mil quince, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Fiscal, que había formulado Escrito de Acusación contra Juan Antonio , Antonio , Benito y Adolfo , en el trámite de calificaciones definitivas retiró la acusación al entender que los hechos enjuiciados, tal como habían quedado acreditados, carecían de relevancia penal.

TERCERO.-La Acusación Particular, por su parte, calificacó los hechos de la forma siguiente:

(1) Los hechos descritos en el epígrafe A de su escrito, que se referían a los efectos firmados por el apoderado D Antonio y extendidos por D Adolfo en pago de facturas falsas emitidas por la mercantil INTEGRAL DE SERVICIOS BUÑOL SL (en adelante, ISB) a ICV, fueron calificados como un delito continuado SOCIETARIO del artículo 295 CP en concurso ideal con un delito continuado de ESTAFAprevisto y penado en los artículos 248.1 y 2 del Código Penal con la calificación alterantiva de los hechos como DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 CP , en relación en ambos casos con los artículos 250.1.5 y 250.1.6 del Código Penal , solicitando para cada uno de los acusados la pena, en la calificación (1), de siete años y seis meses de prisión o alternativamenteen la misma calificación si se aplica el delito societario del artículo 290 CP la pena de prisión de cinco años y en ambos casos la multa de nueve meses a razón de 3 euros al día, con la pena accesoria de inhabilitación para ejercer el cargo de administrador de hecho o de derecho o dedicarse al comercio o industria por idéntico período

(2) Los hechos descritos en el epígrafe B del escrito de acusación se refieren a las manifestaciones en instrucción de los acusados Juan Antonio , folio 212, Benito , folio 208-209, y Adolfo , al folio 196-198, sobre la existencia de un préstamo de ICV a ISB en una cuenta con socios. Resultando que ISB no es socia de ICV, la Acusación Particular califica tal préstamo como una disposición fraudulenta o apropiación indebida de dicha cantidad supuestamente prestada, que asciende a 113.326,32 €. Dichos hechos fueron calificados como un delito de ESTAFA del artículo 248.1 y 2 del CP o alternativamente como DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 CP , en relación en ambos casos con los artículos 250.1.5 y 250.1.6 del Código Penal , solicitando para cada uno de los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de 10 euros al día y accesoria de inhabilitación para ejercer el cargo de administrador de hecho o de derecho o dedicarse al comercio o industria por idéntico período.

(3) Los hechos descritos en el epígrafe C se refieren al procedimiento cambiario 517/2009 instado por D Juan Antonio contra ICV por el impago de dos pagarés librados por Antonio en nombre de ICV y que fueron endosados a Juan Antonio , siendo éste plenamente conocedor que los citados efectos no respondían a una deuda real de ICV con ISB y que las facturas que ISB venía emitiendo con cargo a ICV eran falsas. Dichos hechos fueron calificados como un delito de ESTAFA PROCESAL del artículo 248.1 y 2 del CP en relación con los artículos 250.1.6 y 250.1.7 del Código Penal , solicitando para cada uno de los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de 10 euros al día y accesoria de inhabilitación para ejercer el cargo de administrador de hecho o de derecho o dedicarse al comercio o industria por idéntico período.

Los acusados responden en concepto de autores o cooperadores necesarios sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

(4) Solicitó, asimismo, en concepto de responsabilidad civil, la condena solidaria de los acusados a abonar la cantidad de 247.273,27 euros más intereses legales, y solicitó, asimismo, la expresa condena en costas

CUARTO.-Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con el relato de hechos de la acusación particular, sosteniendo la tesis de que los hechos que realmente sucedieron no constituían delito alguno y solicitando en consecuencia la absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables. Las Defensas hicieron constar su protesta ante la falta de aportación por parte de la Querellante de la documentación de ICV que les había sido requerida, relativa a las actas de las juntas generales de los años 2006-2009, y que los representantes de ésta alegaron que no la entregaban porque no disponían de ella, habiéndose debido extraviar en un cambio de domicilio.Solicitaron asimismo la expresa condena en costas de la querellante por su temeridad y mala fe. Las Defensas de D Adolfo y D Antonio solicitaron además que se dedujera testimonio por falso testionio y denuncia falsa contra los hermanos Jesús y Jacobo

QUINTO.-Ninguno de los acusados hizo uso de su derecho de última palabra, quedando el juicio visto para Sentencia.

En la tramitación del procedimiento ante este Tribunal se han observado los plazos y normas legales, excepto el plazo para dictar sentencia, que se ha excedido por la atención a asuntos preferentes.

Se declara probado que :

Propuesta y acuerdo de formar sociedad. En el año 2005 los hermanos Jacobo y Jesús propusieron al acusado Benito crear una empresa para llevar a cabo distintas promociones conjuntamente. Éste les propuso utilizar una sociedad había constituido en fecha 2 de octubre de 2000 y que carecía de actividad, la mercantil INSTALACIONES Y CANALIZACIONES VALENCIA S.L, en adelante ICV. El acuerdo se ejecutó mediante la venta por parte de D Benito de la mitad del capital social de ICV mediante escritura pública de fecha 17 de enero de 2006, en virtud de la cual Don Benito vendió 601 participaciones sociales de ICV a la mercantil NAYSNA SL, sociedad de los citados hermanos y de la cual D Jacobo era administrador único. Como parte de dicho acuerdo y desde el mismo día 17 de enero de 2006, D. Jacobo fue nombrado nuevo Administrador Único de la entidad ICV, en sustitución de Benito .

Poderes: D Jacobo , como adminsitrador único de ICV, otorgó un poder general el 17/01/2006 a favor de su hermano Jesús , para 'administrar y regir los negocios propios de su objeto social', entre cuyas facultades consta, entre otras (folio 106) la de 'llevar la firma y actuar en nombre de la sociedad en toda clase de operaciones bancarias, abriendo y cerrando cuentas corrientes, (...) disponiendo de ellas (...). Asimismo, D Jacobo otorgó poder a favor de D Antonio el día 16 de febrero de 2006, poder que fue revocado el 15 de abril de 2007, y el día 24 de noviembre de 2006 otorgó un poder a favor de D Juan Antonio , que fue revocado el 11 de junio de 2009.

Ampliación de capital: En fecha 27 de junio de 2008 se elevó a público el acuerdo de ampliación de capital de la entidad adoptado en junta celebrada en la misma fecha, 27 de junio de 2008, en la suma de 100.000 euros, ampliación que fue totalmente suscrita y desembolsada por NAYSNA SL, correspondiéndole 10.000 participaciones números 1203 a 11202 ambos inclusive

Términos del acuerdo : Por las mismas cantidades que los hermanos Jacobo Jesús percibían de la empresa en virtud de distintos conceptos como sueldo, vehículo de empresa, tarjeta de crédito para gastos de representación (concepto aplicado con gran amplitud), la entidad INTEGRAL DE SERVICIOS BUNYOL SL (en adelante ISB) propiedad de D Benito , emitía facturas a INSTALACIONES Y CANALIZACIONES VALENCIA S.L. Dichas facturas, que se emitían 'Por servicios de administración y control de obras' (folio 146 a 148, entre otras), englobaban una serie de prestaciones y servicios que el grupo empresarial de D Benito a través de ISB, prestaba a ICV, tales como alquiler de las instalaciones de la sede social (incluidos suministros como agua y luz), servicios como llevanza de la contabilidad y administración de la empresa y control y seguimiento de las obras por parte de personal de ISB. Sin embargo, más allá de los costes reales de tales prestaciones y servicios, la cantidad que ISB facturaba a ICV era una cantidad igual a los gastos que se generaban por parte de los hermanos Jacobo Jesús con cargo a ICV, sumándose a este efecto las cantidades a que ascendieran sus nóminas y seguros sociales, cuotas de leasing de sus vehículos, gastos de sus teléfonos, combustible y dietas o gastos de representación, gastos que en unos casos se repercutían íntegramente y en otros al 50 % (consumo de teléfono). Trimestralmente se elaboraban las liquidaciones correspondientes y el contable de ISB, D Adolfo , se ocupaba de preparar tanto las facturas de ISB a ICV como de rellenar los correspondientes pagarés para el pago de las citadas facturas, pagarés que eran firmados por el apoderado D Antonio . En la realización de dichas tareas el contable, D Adolfo , seguía las instrucciones que la dirección de la empresa le daba, careciendo de facultades de decisión o disposición y no detentaba el 'control económico' de ninguna de las sociedades implicadas, ni en ISB ni en ICV.

Pagarés: Como quiera que en el año 2008 ISB ya no conseguía negociar con los bancos los pagarés de ICV, D Benito llegó a un acuerdo con su yerno Juan Antonio para endosar a éste dos pagarés de ICV por importes, respectivamente, de 14.576,57 € y 26.276,7 €, para lo cual el Sr Juan Antonio solicitó un préstamo a la CAM de 30.000 € (folio 310), que le fue concedido el 28/05/2008. Llegada la fecha de vencimiento, ICV no atendió el pago de los citados pagarés, por lo que el acusado Juan Antonio instó el correspondiente juicio cambiario, seguido bajo el número 517/2009 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Requena, que fue suspendido tras la incoación de la presente causa

Fundamentos

PRIMERO.- - Considera el Tribunal que en el presente caso la solicitud de condena que efectúa la parte acusadora no podrá ser acogida, por cuanto que no ha quedado suficientemente acreditada en el plenario, con la necesaria certeza que debe presidir todo fallo penal condenatorio, la comisión por ninguno de los acusados de los delitos de estafa, societario y apropiación indebida que se les imputa, no habiéndose desvirtuado, a criterio de la Sala, la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a los mismos.

Tras la práctica de la prueba en el juicio, debe dar aquí la Sala por reproducidos los argumentos expuestos en el detallado informe del Ministerio Fiscal, por el que éste solicitaba el sobreseimiento de las actuaciones en su informe oral en el plenario, concluyendo, tal como se deduce del precedente relato de hechos declarados probados, que no concurren los elementos constituyentes de los tipos penales por los que se ha formulado acusación.

No concurren, en primer lugar, los elementos del tipo de la estafa ni de la estafa en concurso ideal con un delito societario. Así, examinando en primer lugar los elementos integradores del delito de estafa, que es el tipo por el que se ha decantado principalmente la acusación, reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo establece la exigencia de que concurran los siguientes: Primero.- Un engañoprecedente o concurrente; Segundo.- Dicho engaño ha de ser ' bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto, de forma que la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; Tercero.- Producción de un error esencialen el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar, bajo una falsa suposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; Cuarto.- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Quinto.- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del Código Penal de 1973 y el artículo 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. Sexto.- Nexo causal o relación de causalidadentre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

A propósito de los negocios jurídicos o contratos criminalizados y el delito de estafa, la jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (sentencias número 1280/1999, de 17 de septiembre de 1999 , 503/2000, de 28 de febrero de 2000 , 142/2003, de 5 de febrero de 2003 ) ha venido entendiendo que existe estafaen los casos en que su autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existentes o de la conducta observada por el acusado en la fase de la ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio. Precisamente la existencia del engaño anterior o simultáneo a la perfección del negocio es lo que constituye el elemento diferenciador del dolo penal en relación con el civil, de forma que el incumplimiento posterior precedido de aquél constituye el delito, mientras que el mero incumplimiento contractual es cuestión reservada al ámbito civil, aún cuando el contratante incumplidor actúe con dolo o mala fe'.

SEGUNDO.-Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, la tesis de la querellante supone considerar que las facturas de ISB a ICV por una cantidad igual a los gastos de ICV imputables a los hermanos Jesús Jacobo constituyó el 'engaño bastante' requerido por el tipo penal de la estafa (sobre la que posteriormente construye el delito societario). Ahora bien, la consideración de las facturas como un 'engaño bastante' a su administrador único o a la socia 'NAYSA' queda descartada al considerar este Tribunal acreditada la existencia de un pacto a dicho efecto entre los socios de ICV (el acusado D Benito , por una parte, y los hermanos Jacobo Jesús , por otra, que canalizaron su inversión en ICV a través de la sociedad NAYSNA SL). Sobre esta cuestión las partes han presentado dos versiones contradictorias. Los hermanos Jesús Jacobo negaron la existencia del acuerdo de 'duplicar los gastos', es decir, negaron que se acordara que la empresa ISB facturara una cantidad proporcional a los gastos generados por ellos a la empresa común ICV. Los acusados, por el contrario, defienden la existencia de dicho acuerdo verbal. Todos los acusados afirman que periódicamente se celebraban reuniones para tratar de distintos asuntos de la empresa y que en dichas reuniones se entregaba la relación trimestral de los gastos que luego se iban a tomar como referencia para que ISB facturara a ICV los servicios prestados. El relato de todos los acusados ha sido claro y preciso: los gastos que 'se duplicaban' se detallaban en los 'estadillos de gastos trimestrales' y cada una de las facturas de ISB se emitía previa la correspondiente aprobación de los gastos 'que se duplicaban'. El Tribunal, tras valorar en conciencia la prueba practicada, tanto la documental que obra en autos como los testimonios de los testigos, peritos y de los mismos acusados, da por acreditada la existencia de dicho pacto verbal entre los hermanos Jacobo Jesús y su socio, el acusado D. Benito . A dicha conclusión llega el Tribunal tras valorar los siguientes medios de prueba:

1.- Los estadillos trimestralescorrespondientes a las facturas de ISB avalan la postura mantenida por los imputados, dado que efectivamente las cantidades facturadas se corresponden con las cantidades a que ascienden unos determinados conceptos que pueden ser genéricamente designados como 'gastos imputables a los hermanos Jesús Jacobo ', por lo que se descarta que obedezcan a cantidades arbitrariamente determinadas. Así,

Consta al folio 241 la factura de ISB d e fecha 31/12/2006por importe de 23.446,91 euros más el IVA correspondiente, 3.751,51, lo que suma un total de 27.198,42 euros, cantidad que responde a la suma de gastos que figura al folio 242 y siguiente, en concepto de móvil (de abril a diciembre de 2006), cuota de leasing y otros gastos de vehículo de agosto a diciembre de 2006, nóminas de Jesús de agosto a diciembre de 2006 (a razón de 2.100 euros mensuales), seguros sociales, tarjeta visa (utilizada principalmente para abonar facturas de restaurantes) y otros gastos.

La factura de 19/04/2007 (folio 243) por importe de 15.104, 78 euros más el IVA correspondiente (2.416,76 (16 % IVA), lo que suma un total de 17.521,54 euros, responde, asimismo, a la suma de los gastos que se detallan al folio 244 por dichos conceptos correspondiente al primer trimestre de 2007.

La factura de 15/07/2007 (folio 245) por importe de 15.145,75 € más 2.424,76 € de IVA, que asciende a un total de 17.579,51 € responde a los gastos correspondientes al segundo trimestre de 2007 por dichos conceptos y que consta al folio 246. La tarjeta VISA era utilizada casi exclusivamente para el pago de restaurantes.

Los importes de las facturas correspondientes a los trimestres posteriores ascienden a cantidades similares: 23.491,16 € (factura de 31/10/2007, al folio 247, que incluye ya la nómina de Jacobo ), 28.803,06 € (factura de 31/01/2008, al folio 249), 21.634,96 € (factura de 30/04/2008, al folio 252), 19.149, 81 € (factura de 31/07/2008, al folio 254), 30.576, 57 € (factura de 30/09/2008, al folio 256) y 26.279, 71 € (factura de 31/12/2008, al folio 258) y todas ellas responden a la liquidación por las cantidades correspondientes a los mismos conceptos anteriormente referidos y descritos con gran claridad y detalle (se incluye incluso el nombre del restaurante) en una hoja titulada 'Gastos ICV itrmestrales' que se acompaña a cada factura.

2.- Control de la sociedad. Si bien el acusado D Benito fue el que facturó a ICV, a través de su empresa ISB, las facturas en las que 'se duplican los gastos', sus facturas, como las de cualquier otro proveedor, están sujetas a la verificación y aprobación previa a su pago que es habitual en el mercado, y en estas actuaciones D Benito no tenía parte alguna, sino que éstas quedaban en el ámbito de actuación de ICV de la cual el administrador único era Jacobo , (y no ninguno de los acusados) y, por tanto, sólo a él correspondía, en última instancia, la supervisión y control tanto de la exactitud y realidad de las facturas como la supervición de su pago. En otras palabras, sólo a Jacobo correspondía el deber de llevar la administración de la empresa con la diligencia de un ordenado empresario y por tanto, entre otras tareas, la dirección y supervisión de la dirección económica y financiera de la empresa. Asimismo, él y no otro fue quien como administrador de la empresa firmó las cuentas anuales y seleccionó a los asesores fiscales ( Conrado y Damaso ). Por el contrario, el socio de ICV acusado en la presente causa, D Benito , no detentaba cargo ni función orgánica alguna en la sociedad. Tanto Jacobo como su hermano tenían pleno acceso a toda la información y movimientos en las cuentas de los bancos, y sólo a ellos y en especial a su administrador único sería imputable, de ser cierto, no haber comprobado qué se facturaba y qué se pagaba por parte de la empresa. Así, consta al folio 363 en información remitida por Banesto, que los apoderados de la cuenta en la citada entidad a que se hace referencia eran los hermanos Jacobo y Jesús desde la fecha de apertura.

3.- Relevancia de los pagos a ISB: Tal como se desprende de los asientos del Libro Diario de 2007 (folio 266 y siguientes), los importes facturados por ISB destacan por su elevado importe. Pese a que los hermanos Jacobo Jesús defendieron que desconocían los mencionados 'estadillos de gastos trimestrales', que nunca se habló de estas facturas y que no detectaron los cargos de las facturas ni en las cuentas bancarias ni en las cuentas y liquidaciones periódicas de la sociedad debido a que ISB era al mismo tiempo proveedora en algunas promociones, su tesis no puede ser acogida, a la vista de los asientos del citado libro diario. Ni existe una cantidad tan exhaustiva de asientos que no resulte detectable a simple vista la facturación de dichos importes ni la cantidad a que ascienden éstos resultan tan nimios que no atraigan la atención. Asimismo, hay que señalar que los cargos facturados por ISB no se reducen a unos pocos apuntes sino que se mantienen a lo largo de dos años, desde diciembre de 2006 a diciembre de 2008, con cargos trimestrales.

4.- Pese a que los hermanos Jacobo Jesús negaron haber utilizado nunca las cuentas de correo a las que se enviaban las previsiones de los gastos que incluían las facturas de ISB, que figuran en hojas excel y a colores, tampoco aportaron evidencia de haber utilizado ninguna otra cuenta para comunicarse con su contable, lo que resulta llamativo dado que de su propia declaración resultó evidente que no acudían con tanta habitualidad a la sede de la empresa como para poder prescindir del contato a través de medios informáticos.

5.- Por otra parte, la tesis de la querellante resulta inasumible por cuanto los propios hermanos Jacobo Jesús declararon en el plenario que ICV nunca repartió beneficios (de hecho, la empresa declaró pérdidas en 2007, 2008 y 2009), por lo cual D. Benito , que detentaba la mitad del capital social, nunca obtuvo dividendos ni retribución alguna por ningún otro concepto, pese a estar avalando la actividad de ICV al igual que los hermanos Jacobo Jesús frente a los bancos. Además, D. Benito prestaba a ICV distintos servicios y suministros a través de su empresa ISB por los que únicamente se resarcía a través de las discutidas facturas trimestrales de gastos, entre los que se incluían bienes tan necesarios para el mismo funcionamiento de la empresa conjunta ICV como el agua, la luz, el local del domicilio social, los servicios prestados por el personal de ISB a ICV tales como contabilidad, supervisión de obras, entre otras, por lo que no cabe admitir, como pretende la querellante, que o bien no sabían que ISB prestaba dichos serivicios o que lo hacía 'gratis'. Así, resulta llamativo que los dos hermanos Jesús Jacobo declararon en el plenario que el contable de la empresa era el acusado Adolfo , y al mismo tiempo manifestaron que no era un empleado de ICV sino de la empresa de D. Benito , ISB y que por tanto percibía su sueldo íntegramente de ISB, pese a ser 'su contable'. La paradoja de pretender que el socio del 50% del capital social no sólo no obtuviera beneficio alguno de su inversión sino que además estuviera dispuesto a asumir un riesgo (como avalista de la sociedad junto con los hermanos Jacobo Jesús ) y a soportar unos gastos todos los meses sin obtener nada a cambio, mientras los hermanos Jacobo Jesús disfrutaban de un sueldo a cargo de la empresa, tarjeta para sus comidas en restaurantes (habituales), teléfono y vehículo, no resulta consistente, teniendo en cuenta además que la actividad de la empresa era la 'promoción inmobiliaria de edificaciones' del epígrafe 833-2 que no se caracteriza precisamente por su carácter altruista. En resumen, la querellante queda en evidencia cuando niega la existencia de un pacto para 'duplicar los gastos' pero sin embargo no es capaz de ofrecer una explicación alternativa al mecanismo que se utilizaba para resarcir a D Benito de su aportación constante en bienes y servicios a ICV a través de su empresa ISB. Por otra parte, la tesis de la querellante choca frontalmente con el hecho irrefutable de que D Benito cedió desde el primer momento el control absoluto de la sociedad conjunta ISB a los hermanos Jacobo Jesús , designando a uno de ellos como administrador único y quedándose él mimo sin ningún cargo ni poder en la empresa, siendo así que al detentar el 50% del capital social necesasitaba el concurso de su socio para modificar el status quo. Obviamente, el acuerdo de apoderar a su hijo y yerno (lo que hace ya Jacobo como administrador único) para facilitar el día a día de la gestión de la empresa, no implica ninguna merma de control por parte de los hermanos Jacobo Jesús , dado que éste, como administrador único, podía revocar en cualquier momento dicho poder, poder, por otra parte, que no consta que fuera utilizado ni tan siquiera conocido por el acusado Juan Antonio .

TERCERO.-Este Tribunal concluye, por tanto, que no concurre el primero de los requisitos del tipo de la estafa, el engaño bastante, por lo que huelga analizar los demás. Por el contrario, considera acreditado el conocimiento del representate legal de la querellante, administrador único, de las facturas que se emitieron a los largo de los años 2006 a 2008 por parte de ISB, y no sólo su conocimiento, sino también su aceptación, dado que dichas facturas respondían a lo acordado entre los hermanos Jacobo Jesús y D. Benito . Ningún engaño, actuación fraudulenta o desleal hubo por parte de ninguno de los acusados: ni por parte de D Benito , que al fin y al cabo no deja de ser, en las presentes actuaciones, más que un socio de ICV y un proveedor de la misma; ni de D Antonio , cuya actuación, como apoderado, nombrado por el propio Jacobo , como administrador único de la empresa; ni D Adolfo , quien no ejercía más funciones que la de contable (en una y otra empresa), a las órdenes del adminstrador único y de las personas designadas por éste para darle las correspondientes instrucciones. Ningún engaño, apropiación o fraude procesal se puede apreciar tampoco en la actuación del acusado D Juan Antonio , endosatario de los pagarés impagados por ICV, por el hecho de instar un procedimiento judicial para el cobro de lo que ésta le adeuda, como tenedor de los citados efectos mercantiles.

Ni siquiera admitiendo, aunque fuera a efectos meramente dialécticos, la falta de acuerdo incial de 'duplicar los gastos', o un hipotético 'malentendido' (divergencia entre lo realmente acordado y lo ejecutado), podría admitirse la existencia de un 'engaño bastante'a quien era administrador único, dado que las facturas de ISB se refieren a un período de dos años y constan claramente expresadas en la contabilidad de la empresa, cuyas cuentas anuales fueron firmadas por su administrador y aprobadas por NAYSNA, sociedad de los hermanos Jacobo Jesús y representada por éstos mismos. Sobre la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotecciónse refiere la STS de 29.10.98 para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Así, como señala la STS 5234/2014 de 12/12/2014 , 'desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'. En suma, el error que el querellante alega haber sufrido pudo haber sido evitado con una mínima diligencia dada su experiencia en los negocios.

CUARTO.-Tampoco cabe subsumir los hechos bajo la calificación alternativa de apropiación indebida. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa - STS 448/2012, 30 de mayo -, está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares -engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. La jurisprudencia del TS ,no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio ), ha proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo ; 918/2008, 31 de diciembre ; 1298/2009, 10 de diciembre ; 576/2006, 30 de mayo ; 1168/2005, 18 de octubre , entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo.

Como recuerda la STS de 16.10.2007 , la distinción entre dolo civil y el dolo penal en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Los mismos motivos que se han expuesto anteriormente para negar la relevancia penal de la conducta analizada sirven para descartar la aplicación de la figura penal propuesta de forma alternativa por la querellante, dado que los acusados no se apropiaron ni distrajeron cantidad alguna, sino que ISB facturó la cantidad determinada según los criterios acordados por los suministros y servicios prestados por ISB a ICV.

QUINTO.-La Querellante ha llegado a ampliar el objeto del presente proceso a la ubicación de un préstamo a ISB en una partida errónea de las cuentas anuales de la sociedad, la 551002, cuenta con socios, siendo así que hasta los mismos peritos han coincidido en afirmar que en todo caso la ubicación del préstamo a ISB en la cuenta de socios no dejaba de ser un error formal, dado que ISB no era socia de ICV (el socio era D Benito , no su sociedad), sin que de dicho error formal se haya derivado perjuicio alguno para la sociedad. En el plenario se debatió cómo era posible que el administrador único negara su conocimiento de las facturas de ISB cuando precisamente habían sido objeto de un expediente de la inspección tributaria respecto del IVA del ejercicio 2007, y los propios asesores fiscales de la empresa, que también asesoraban a NAYSNA y cuya independencia respecto de D Benito no se ha discutido, habían dado instrucciones respecto a cómo contabilizarlas. En cualquier caso hay que aclarar que era responsabilidad del administrador de la empresa asegurarse de que las cuentas reflejaban la realidad de la empresa, y nadie mejor que él sabía o debía saber quién era el socio y si se le había hecho o no un préstamo, por lo que no cabe responsabilizar del error al contable, que recibía las instrucciones del asesor fiscal (designado por el administrador, por ser profesional de su confianza) cuando no del propio administrador de la empresa.

En definitiva, pues, aún siendo numerosos y variados los tipo penales cuya aplicación se solicita a este Tribunal, la solicitud de condena que efectúa la Acusación no puede prosperar y procede efectuar un pronunciamiento absolutorio para todos los acusados respecto de los delitos por los que se abrió el juicio oral de la presente causa.

SEXTO : COSTAS.No recayendo condena, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe imponer las costas a los procesados.

En el presente caso, además, a tenor de lo dispuesto en el apartado 240.3 de dicho cuerpo legal, procede imponer a la querellante las costas incurridas por los procesados, dado que sólo una conducta temeraria ha podido dar lugar a las presentes actuaciones. La temeridad se evidencia tanto por la pluralidad de las personas contra las que ha dirigido la acusación, incluyendo incluso al contable de la empresa, que ninguna decisión tomaba sin recibir las oportunas instrucciones, tal como se declaró de forma reiterada en el plenario, y que no tenía firma ni estaba apoderado en ninguna de las cuentas bancarias de la sociedad, como por los tipos penales a los que se ha extendido la acusación, incluyendo tanto la estafa en el subtipo agravado del artículo 2501.5 y 6 del Código Penal (sin expresar si se solicita la aplicación del artículo en su actual redacción o en la vigente en la fecha de los hechos) como la apropiación indebida y el delito societario con carácter continuado. A la amplitud objetiva y subjetiva de la acusación hay que sumar la propia actuación de la Querellante a lo largo del procedimiento: pidió una fianza y el embargo de los bienes de los acusados por 227.273,27 euros, cantidad ciertamente considerable, no aportó la documentación de la sociedad que le había sido requerida por el Tribunal (libros contables, actas de las juntas generales) y que tenía obligación de conservar (cuestión debatida en el plenario) so pretexto de haberlos extraviado en un cambio de domicilio, y ya en el juicio oral su legal representante mostró un llamativo desconocimiento de las cuestiones más básicas relacionadas con la empresa (por desconocer desconocía hasta la dirección del domicilio de la empresa, las facturas que se pagaban, los movimientos de las cuentas del banco, no recordaba si tenía o no tarjeta de empresa, o qué cuenta de correo utilizaba, si la empresa pagaba o no alquiler, los procesos judiciales seguidos contra ICV, quién tenía firma y acceso a las cuentas del banco, entre otros muchos aspectos de la empresa sobre los que no fue capaz de dar ninguna explicación pese al cargo que ostentaba en la misma y haber interpuesta la querella con el alcance antes dicho) llegando el Fiscal a recordarle, antes de retirar la acusación, que había sido él, como legal representante de la entidad querellante, quien había promovido las presentes actuaciones, por lo que se esperaba al menos cierto conocimiento de los hechos sobre los que versaba el presente procedimiento. Por ello, este Tribunal considera procedente la imposición de las costas a la querellante, solicitada por las Defensas de los acusados.

Por último y respecto a la solicitud de testimonio por denuncia o acusación falsa solicitada por la Defensa de los acusados y sin perjuicio de la adopción por éstos de las medidas y acciones judiciales que consideren oportunas, este Tribunal no considera procedente deducir testimonio, dado que sin perjuicio de los razonamientos efectuados anteriormente para negar la tipicidad de la conducta de los procesados, la cantidad a que ascendían las facturas emitidas por ISB se determinó según criterios distintos al precio de los suministros que se detallaban en las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a los acusados Juan Antonio , Adolfo , Antonio , y Benito , de los delito societario, estafa y apropiación indebida de que venían siendo acusados en esta causa, imponiendo a la querellante, la mercantil INSTALACIONES Y CANALIZACIONES VALENCIA SL, las costas del procedimiento.

Firme que sea esta resolución, cancélense cuantas trabas y embargos se hubieran practicado en la causa, y en sus piezas o ramos.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.