Sentencia Penal Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1234/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00142/2016

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2011 0047748

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001234 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Nicanor , Roman , Vicente , Carlos Miguel

Procurador/a: D/Dª SONIA ARASA MONASTERIO, SONIA ARASA MONASTERIO , SONIA ARASA MONASTERIO , SONIA ARASA MONASTERIO

Abogado/a: D/Dª EDUARDO ESTEVEZ COBOS, EDUARDO ESTEVEZ COBOS , EDUARDO ESTEVEZ COBOS , EDUARDO ESTEVEZ COBOS

Contra: MINISTERIO FISCAL, AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a: D/Dª , FRANCISCO JAVIER ALVAREZ RIESTRA

Abogado/a: D/Dª , MARIA TELENTI ALVAREZ

SENTENCIA Nº 142/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 264/14, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 1234/15 ), sobre delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, siendo partes apelantes Nicanor , Roman , Vicente , Carlos Miguel , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representados en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Arasa Monasterio, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Estevez Cobos, siendo apelado, AXA SEGUROS GENERALES S.A, representado por el Procurador Sr./Sra. Álvarez Riestra, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Telenti Álvarez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 3 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a acusados Roman , Vicente , Nicanor y Carlos Miguel como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada no concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal en los tres primeros y concurriendo la agravante de reincidencia en este último a la pena de PRISION de dos años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para los tres primeros y pena de PRISION de tres años y seis meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para el último referenciado y pago de 1/3 de las costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular. Como responsables civil directos, y de forma conjunta y solidaria indemnizará en la suma de 19.399,79 € a AXA SEGUROS GENERALES S.A.

Por el contrario procede la libre absolución de Roman , Vicente , Nicanor y Carlos Miguel del delito de robo con fuerza en casa habitada acontecido con fecha del 26 al 27 de septiembre de 2011, así como del delito de pertenencia a grupo criminal, del que igualmente venían siendo acusados, declarándose las 2/3 partes restantes de las costas de oficio'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de los condenados recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 1234/15, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso de apelación que interpone la defensa de los cuatro acusados contra la sentencia de instancia se denuncia error en la apreciación y valoración de la prueba, argumentando que la practicada en el acto del juicio oral no acredita que sean autores del acto depredatorio por el que han sido condenados, en atención a lo cual, citando como infringido el principio in dubio pro reo en relación con el derecho a la presunción de inocencia, se concluye solicitando la libre absolución.

El motivo no es admisible. La sentencia apelada, ante la ausencia de prueba directa de que los acusados cometieran el hecho - ellos lo niegan y no existen testigos que les hayan identificado cometiéndolo (los vecinos del inmueble contiguo solo vieron 'unas siluetas' dentro de la vivienda)- construye su proceso deductivo acudiendo a la prueba indiciaria. Y ciertamente, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que un fallo condenatorio se sustente en esta clase de prueba. Entender lo contrario llevaría a la práctica impunidad de numerosas infracciones penales que por su propia naturaleza vienen a ser algo clandestino. Pese a la inexistencia de prueba directa, en muchas ocasiones concurre una multiplicidad de factores que aisladamente considerados son meramente circunstanciales, no teniendo aptitud para romper la presunción de inocencia de que toda persona se haya investida, pero valorados de una forma conjunta e interrelacionada pueden llevar a afirmar sin género de duda, tal como el derecho penal exige, que cierta persona ha sido la autora de un determinado hecho delictivo. Es lo que jurisprudencialmente se conoce como 'indicios', a los que se exige para tener esa aptitud probatoria que sean varios, estén acreditados por prueba directa, sean concomitantes al dato que se pretende acreditar, y no permitan otra conclusión lógica y razonable conforme a las reglas del criterio humano. En evitación de reiteraciones innecesarias, nos remitimos en cuanto a estos requisitos a lo que con más amplitud se expone en la sentencia de instancia

En el presente caso la Magistrada 'a quo' sustenta su convicción en una sucesión de hechos base o indicios que describe pormenorizadamente en sucesivos apartados dentro del fundamento de derecho primero de la sentencia, completados -con indudable valor de contraindicio- con la falta de verosimilitud que encuentra en la versión de descargo que ofrecieron los acusados en el juicio oral, según razona en el fundamento de derecho segundo. Proceso valorativo que la Sala, una vez reexaminadas las actuaciones, no puede menos que refrendar, tanto en lo que respecta a la acreditación de aquéllos indicios, como en lo que atañe a la racionalidad de la inferencia que le lleva a deducir que los acusados son autores del delito.

Razonando estas conclusiones, haremos primeramente una breve referencia al distinto papel que nos corresponde, como órgano de apelación, en cada una de esas dos fases por las que discurre el proceso valorativo de toda prueba indiciaria, esto es, la acreditación de los indicios, y la inferencia que se extraiga de ellos. En la primera de estas fases, cuando como es el caso los indicios se han tenido por acreditados en la instancia mediante pruebas de carácter personal (declaraciones de acusados, testigos, peritos...), ha de partirse de la singular posición que ostenta el órgano ante el que se practicaron tales pruebas, pues habrá podido recibirlas con las ventajas que conlleva la inmediación -el tono de la exposición de cada cual, su firmeza, las dudas, las vacilaciones, las omisiones, los gestos, el lenguaje de los ademanes, todo un cúmulo de aspectos tan sutiles como importantes a la hora de formarse un juicio en conciencia- e intervenir en su práctica pidiendo las aclaraciones que considere, de suerte tal que el órgano de apelación solo podrá rectificar su juicio valorativo cuando en verdad sea ficticio por existir un total vacío probatorio, o cuando el examen de las actuaciones evidencie un error manifiesto y claro que, más allá de discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, deba ser enmendado. Tocante a la segunda fase, esto es, las inducciones y deducciones que efectúe el órgano 'a quo' a partir de tales indicios, como quiera que ya no dependerán solo de la percepción directa sobre lo actuado en el juicio sino, principalmente, de la aplicación al resultado probatorio de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos ( STS 29-1-90 ), la función revisora del órgano de apelación no estará ya condicionada por la falta de inmediación sobre la prueba.

Proyectando estas consideraciones al caso presente, no se advierte yerro valorativo alguno en las conclusiones a que llegó la Magistrada del Juzgado de lo Penal al dar por probada la cadena de indicios que relaciona en su sentencia. Para ello otorgó plena fiabilidad a las declaraciones testificales prestadas en la vista oral por los propietarios de la vivienda ( Gabriel y María Milagros ), los vecinos del inmueble contiguo ( Julián y Camila ), y los funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en el operativo y ulterior investigación.

Frente a ello, la tesis que late en el recurso es que como quiera que el robo se produjo 'en el curso del seguimiento' en una zona en la que los agentes de la Guardia Civil estaban 'muy próximos' sin que se percataran de ello, lo que podría 'cuestionar su capacidad', dichos funcionarios han ofrecido una versión espúrea de lo ocurrido, primero en las diligencias y luego en el juicio oral, con el propósito de incriminar a los acusados porque están convencidos -erróneamente según el recurso- de que podrían haber sido los autores.

Tal planteamiento defensivo no resiste el menor análisis crítico. Y es que aparte de que presupondría que un importante número de agentes de la Guardia Civil se habrían concertado para faltar gravemente a la verdad cometiendo un delito, y aparte también de que en ningún momento los agentes han tratado de silenciar que el robo se produjo en el curso de este operativo en las proximidades del lugar al que se habían dirigido las dotaciones que participaron en el seguimiento, los hechos son tozudos y devienen en incompatibles con la hipótesis que suscita la defensa. Dicha tesis defensiva, según la cual los acusados no tuvieron intervención en el robo, presupondría que no sería cierto que los objetos que los agentes exhibieron a los propietarios de la vivienda y que estos reconocieron como parte del botín se habían recuperado en la calzada después de que fueran arrojados desde el vehículo BMW en su huida, tal y como afirman los funcionarios. Pero en ese caso, se nos dirá cómo entonces pudieron hacerse los agentes con esos objetos, relacionándolos además con el robo cometido. Habría que pensar, por ejemplo, que los agentes siguieron a otro vehículo -no al BMW de los acusados- desde el que se habrían arrojado los efectos -seguimiento que se habría iniciado no se sabe por qué- y que en lugar de concretar sus pesquisas en tal vehículo y sus ocupantes decidieran de modo totalmente gratuito incriminar en falso a los acusados. O también, como planteó el Ministerio Fiscal en el informe final para cuestionar el planteamiento defensivo, que los agentes se hicieran con tales objetos en la vivienda -no se sabe como- sin conocimiento de los propietarios, así como con la tarjeta del gimnasio OXYS extendida a nombre de la propietaria de la vivienda María Milagros y que según resulta de las diligencias se recuperó en BMW (no es una 'tarjeta de visita' o publicitaria de dicho gimnasio como se dice en el recurso, sino una tarjeta nominativa en la que aparece como titular María Milagros como miembro o socio de ese gimnasio, con número NUM000 ), mostrando luego a los propietarios esos efectos y la tarjeta haciéndoles creer que los habían recuperado de la manera que se dice en las diligencias, salvo que se pretenda que los propietarios de la vivienda también se han sumado a la patraña y están mintiendo cuando refieren que los agentes les exhibieron esos objetos. La falta de lógica que destilan estas hipótesis evidencia que la racionalidad de las dudas que la defensa trata de proyectar sobre la fiabilidad de los testimonios de los agentes es en verdad inexistente.

Otras líneas argumentales que introdujo la defensa en los interrogatorios del juicio oral o que trae a colación en el recurso tampoco desmerecen la credibilidad de los policías. Así, la defensa se extraña de que en medio de este operativo en el que participaban varios vehículos policiales los acusados pudieran cometer el robo sin ser vistos. Pero ha de recordarse que aun cuando de los testimonios de los agentes resulta que en el seguimiento intervinieron unos cuatro vehículos, también se nos dice que no todos ellos iban pegados al vehículo sospechoso, sino que se alternaban en sus posiciones y que, una vez en la localidad de San Claudio, dos de los vehículos se encargaron del seguimiento pero acabaron desistiendo para no levantar sospechas, al tratarse de calles estrechas y escasamente transitadas, apostándose los vehículos policiales en las dos salidas de la localidad a la espera del BMW.

Abunda también la defensa en que los agentes que fueron preguntados al respecto dicen no haber escuchado la alarma de la vivienda. Pero ello se corresponde con que, según se acaba de decir, en el momento en que los autores accedieron a la vivienda los policías no se encontraban en las inmediaciones de la misma, aun cuando sí estuvieran por la zona. Quienes escucharon la alarma fueron Julián y Camila , vecinos residentes en el inmueble contiguo, que salieron al exterior al oirla, pareciendo oportuno precisar que Camila salió porque oyó la alarma, en un momento en que el robo se estaba produciendo -la testigo vio siluetas dentro de la casa- y los agentes no se encontraban en las inmediaciones -no oyen la alarma-, lo que explica que en esos momentos Camila no viera circular por las calles de la localidad a los vehículos policiales, cuestión esta que ha planteado la defensa en los interrogatorios.

También ha merecido la atención de la defensa el que uno de los funcionarios que han explicado el momento en que se arrojaron los objetos por la ventanilla del vehículo ha referido que se tiraron por el lado derecho, cuando en el Juzgado había dicho que fue por la izquierda. No obstante, lo relevante es que todos los agentes han sido contestes al referirse al punto del trayecto en que se arrojaron los efectos a la calzada desde el vehículo, pudiendo explicarse esa discrepancia que invoca la defensa en el tiempo transcurrido o, también en que, como ha apostillado el funcionario cuando se le ha puesto de relieve, se arrojaran por ambas ventanillas.

A la vista de lo que se lleva dicho, la credibilidad que otorgó la Magistrada 'a quo' a las declaraciones testificales prestadas a su presencia dando por probada la cadena de indicios que relaciona en su resolución, debe ser respetada en esta alzada. Dicho lo cual, el juicio de inferencia que llevó a la Magistrada a deducir de tales indicios la autoría de los acusados es acorde a la lógica y a las máximas de experiencia. Se trata de un cúmulo de elementos difícilmente despreciables que valorados conjuntamente no admiten más conclusión que la que se ha dado por probada. Obviamente, cada uno de esos indicios, aisladamente considerado, sería insuficiente para dar por probados los hechos. Pero es que un indicio, por su propia naturaleza, no 'prueba', sino 'indica', siendo el juego conjunto de todos ellos el que debe valorarse para determinar si se ha demostrado o no el hecho necesitado de acreditación.

Ha de señalarse además que de las actuaciones resultan varios datos no mencionados expresamente en la resolución apelada, que no hacen más que robustecer la conclusión a que llegó la 'a quo' sobre la autoría de los acusados. Así en la sentencia se hace constar que cuando los acusados se personaron en el hotel sobre las 21,00 horas, después de sucedido el hecho, los agentes NUM001 y NUM002 , que eran los que viajaban en el vehículo policial cuando este se colocó en paralelo al BMW en el curso de la persecución, reconocieron al acusado Nicanor como la persona que iba conduciendo el BMW, identificando además el segundo de dichos agentes al acusado Roman como el que iba detrás del conductor. Pues bien, en el acto del juicio el agente NUM003 declaró, en línea con lo que había manifestado en las diligencias, que cuando el día de autos iniciaron el seguimiento del BMW en el Hotel vio como se subían tres o cuatro personas a dicho vehículo, siendo así que cuando después de ocurrido el hecho los acusados llegaron a las 21,00 horas al hotel, el agente reconoció entre ellos a tres de los que se subieron al coche al iniciarse el seguimiento, concretamente a los acusados Nicanor (que se había colocado en el lado del conductor según precisa en el plenario el funcionario), Roman (detrás de Nicanor ) y Carlos Miguel (detrás del copiloto). Aun cuando el funcionario no recuerde la fisonomía del cuarto sujeto, no puede dudarse que se trataba del acusado Vicente , pues el propio Vicente y los demás han coincidido en que estuvieron juntos en todo momento, desde que salieron del hotel hasta que regresaron (su versión es que iban a buscar trabajo). Contamos además con los informes sobre el posicionamiento de los teléfonos móviles de los acusados a la hora del hecho, resultando que el teléfono ocupado a Vicente se encontraba enganchado a la base de San Claudio a las 18,55 horas y 18,56 horas en que hizo sendas llamadas a Carlos Miguel (el teléfono ocupado a Roman a las 18,51 y 18,52 conecta también desde San Claudio en dos llamadas que hace al teléfono de Carlos Miguel ; el teléfono de Carlos Miguel a esas horas usa estaciones de Sograndio alto y Hotel La Gruta, en llamadas a Roman y Vicente ; y el teléfono de Nicanor no hace llamadas a esas horas, lo que se compadece con que iba al volante del coche, tal y como apreció el agente NUM003 , así como los que intervinieron en la persecución posterior cuando iban de regreso al hotel).

Partiendo pues de que el vehículo salió del hotel con los cuatro acusados a bordo dirigiéndose -como se pudo constatar en el seguimiento- a la localidad de San Claudio donde los agentes dejaron de tenerle a la vista durante un lapso de tiempo cuya duración luego analizaremos, ya la Magistrada a quo destacó que la presencia del vehículo en dicha población coincidió con el momento en que tuvo lugar el robo, pues así resulta de los datos aportados por el matrimonio residente en el inmueble vecino, quienes al escuchar la alarma de la vivienda -lo que en las diligencias policiales dijeron que sucedió sobre las 18,50- miraron hacia dicha vivienda, apreciando que se levantaba una persiana y se encendían las luces de una de las habitaciones de la planta de arriba, observando siluetas en el interior de la estancia iluminada así como un vehículo BMW en el exterior, saliendo seguidamente Julián a la calle encontrándose con que ese vehículo ya no estaba ahí donde lo había visto, si bien, al poco apareció a gran velocidad, tratándose de un BMW claro (color gris dijo en el atestado), deteniéndose en una zona más oscura - junto a la casa siguiente a aquélla en que se produjo el robo, dijo en el atestado- y subiéndose dos personas rápidamente al mismo, escuchando el testigo que en ese trance una persona apremiaba a los demás -'oye venga tio (o tíos)...que nos ven'- tras lo cual el vehículo emprendió la huida a toda velocidad.

Ninguna duda puede existir de que ese vehículo a que se refiere el testigo era aquél en el que los acusados se habían desplazado hasta San Claudio, donde los agentes lo perdieron de vista un rato. No solo porque coinciden las horas, la marca, modelo y color del coche, sino por lo que sucedió cuando, al cabo de unos minutos en que los agentes dejaron de tener a la vista el coche al que seguían, retomaron dicho seguimiento. Así, como se reseñó en la sentencia apelada, los agentes han declarado que el vehículo emprendió el camino de regreso hacia el hotel, hasta que en un determinado momento, cuando ellos hicieron notar su condición de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dándole el alto y poniéndose en paralelo al coche perseguido, dicho vehículo haciendo caso omiso a las indicaciones se dio a la fuga. Y por si esa reacción no fuera suficientemente elocuente, los agentes que iban en persecución constataron además como desde dicho vehículo se arrojaron diversos efectos a la calzada que fueron recogidos por otros funcionarios que iban en un segundo vehículo, según han testificado en la vista oral tales agentes, siendo posteriormente exhibidos a los titulares de la vivienda que los identificaron sin duda como procedentes del botín. Finalmente, como también destacó la sentencia apelada, cuando el día 31 de diciembre se localiza el vehículo, los agentes encuentran en el interior diversas herramientas -maza, destornilladores...- y la tarjeta del gimnasio OXYS extendida a nombre de María Milagros , propietaria de la vivienda donde se cometió el hecho.

A la vista de esta cadena de indicios, cohonestada con la explicación de todo punto inverosímil que ofrecieron los acusados para justificar que se desplazaran al lugar del hecho -dicen que iban a ver una obra para buscar trabajo- tal y como argumentó la Magistrada a quo en el fundamento de derecho segundo al que nos remitimos, no cabe menos que concluir que los acusados se concertaron para la ejecución de ese acto depredatorio y que así lo llevaron a cabo, siendo esa la razón por la que se desplazaron a San Claudio. Por ende, esta convicción se robustece aún más desde el momento en que, pese al cúmulo de indicios que resultaban de las diligencias contra los acusados como posibles autores del hecho, al ser oídos en declaración en Comisaría y en el Juzgado se acogieron a su derecho a no declarar y no ofrecieron una explicación alternativa para esa cadena de indicios, distinta a que tomaran parte en el robo. Y es que en referencia a la incidencia que puede tener en la presunción de inocencia el legítimo ejercicio del derecho a no declarar, el Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras, en la STS de 29 de noviembre de 1997 , que 'Cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales derechos, omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no debe impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación (en tal sentido STEDDHH de 8 febrero de 1997, caso Murray c. Reino Unido parágrafos 46 y 47, y sentencia de esta Sala de 21 Junio 1985 )'. Pudiendo citarse en el mismo sentido las SSTS de 24 de octubre de 2007 y 11 de enero de 2008 que señalan que ' el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos'.

La defensa tratando de cuestionar la inferencia alcanzada en la instancia hace hincapié en la brevedad del lapso temporal en que, a decir de los agentes, perdieron de vista el vehículo en la localidad de San Claudio, entendiendo la defensa que ese lapso sería insuficiente para que los ocupantes del vehículo pudieran consumar el robo. No obstante, aun cuando los funcionarios han dicho que transcurrió poco tiempo, del conjunto de sus declaraciones no se desprende que fuera algo fugaz y momentáneo. Así el agente NUM003 manifestó que cuando el coche al que seguían se metió en San Claudio se hizo cargo del seguimiento otro coche policial, quedándose él en la carretera principal del pueblo, iniciando la marcha al cabo de unos minutos, siendo al llegar a la salida de la urbanización cuando volvió a encontrar el coche que era objeto del seguimiento; el agente NUM004 dijo que también iba solo en el vehículo y que al llegar a San Claudio dejó el seguimiento para evitar sospechas, teniendo el vehículo sin visualizar 'poco tiempo', pudiendo ser entre cinco o diez minutos, más próximo a diez minutos que a cinco; el agente NUM001 manifestó que lo perdieron unos minutos, lo que reitera en el juicio y, aun cuando añade que fue muy poco tiempo, también declara que él no era el que llevaba el seguimiento cuando se le perdió de vista; el agente NUM005 señala que en el curso del seguimiento cuando se adentraron en la localidad de San Claudio vieron que el vehículo sospechoso dio varias vueltas, metiéndose ellos detrás en las dos primeras vueltas, no así en la tercera para no levantar sospechas, ante lo cual lo perdieron, señalando que sería poco tiempo, no más de unos cinco minutos aunque admite que no lo puede precisar; y el agente NUM006 que iba con el anterior sí es más preciso y menciona un lapso de unos cinco o diez minutos. A la postre admitiendo los testigos que el intervalo pudo ser hasta de diez minutos, expresándose en todo caso en términos aproximativos, se trata de un tiempo suficiente para que unos sujetos que entran en la vivienda y se dirigen directamente a las habitaciones de la planta superior que es donde se suelen guardar las joyas (de hecho en este caso, a tenor de la inspección ocular, las dependencias inferiores no se habían manipulado) puedan consumar el hecho. Aun cuando su intención fuera haber permanecido más tiempo en la vivienda rebuscando objetos de valor, la activación de la alarma determinó que emprendieran la huida al cabo de tan poco tiempo.

Concluyendo ya este primer fundamento, parece oportuno añadir que, siendo los cuatro acusados copartícipes del designio depredatorio que animó el hecho, en el supuesto de que alguno o algunos se hubieran quedado en el vehículo no entrando a la vivienda, no por ello dejarían de ser considerados coautores. La hipótesis de que no todos penetraran a la vivienda no puede desdeñarse pues, como se dijo, el vecino refiere que tras el hecho vio a dos individuos que se subieron al vehículo. Además, el tráfico de llamadas entre los acusados con ocasión del hecho abunda en la posibilidad de que no todos entraran. Ciertamente, uno y otro aspecto no son incompatibles con que todos hubieran entrado, ya que podrian haber salido secuenciadamente. Pero existiendo la posibilidad de que algunos quedaran fuera, conviene dejar sentado que éstos no perderían su condición de coautores. Cabe recordar a este respecto que según establece el art. 28 del CP son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe de estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, tal y como indica la STS de 2 de julio de 1998 , el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia. Se desprende de lo dicho que la coautoría exige la concurrencia de un elemento subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo lo constituye el acuerdo previo y en él (que es suficiente que surja durante la ejecución -dando así lugar a la denominada coautoría adhesiva- y que sea tácito y no producto explícito de una deliberación) se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado, en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer. El elemento objetivo consiste en la realización 'conjunta', lo que no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por todos los coautores, bastando para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, con que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. Muy someramente expuesta, esa es la doctrina que viene manteniendo sobre coautoría el Tribunal Supremo, pudiendo citarse en tal sentido las STS 27 de septiembre de 2000 , 26 de febrero de 2004 , 27 de abril de 2005 , 14 de julio de 2010 , 21 de junio de 2011 etc. Proyectado ello al presente caso, ya se ha razonado que los indicios analizados sustentan el hecho declarado probado en sentencia según el cual los cuatro acusados se desplazaron a bordo del vehículo conducido por uno de ellos hasta la localidad de San Claudio donde llevaron a efecto el hecho, regresando luego juntos al hotel. No obstante, partiendo de que como se acaba de decir el elemento objetivo de la coautoría no requiere que todos los partícipes realicen la totalidad de los elementos que integran la conducta típica, el relato que se da por probado en sentencia no ha de entenderse como que los cuatro violentan la ventana, los cuatro acceden a la vivienda, y los cuatro se apoderan de diversos efectos y emprenden la huida. Lo que se da por probado es que entre todos ejecutaron este hecho en una suerte de 'realización conjunta' en la que cada partícipe aporta un elemento relevante para su consumación, sin que tales aportaciones tengan que coincidir necesariamente, en todo caso, con la conducta descrita en el tipo. Siendo esto así, en el supuesto de que mientras unos accedían al interior y se hacían con el botín otros permanecieran en el coche en las inmediaciones, así hasta que estos recogieron a los que entraron, huyendo todos juntos a continuación, el dolo compartido estaría insito en esa dinámica comisiva y, en lo que respecta al aporte que habrían realizado aquéllos que no llegaran a entrar, es de una lógica elemental que, cuando menos, habían de estar vigilantes en ese trance, atentos a la posible aparición de la policía o de terceros que pudieran dar la voz de alarma, lo que producirse frustraría el común propósito que les animaba, amén de que conllevaría que los autores materiales se vieran sujetos a la actuación policial. Esa presencia en las inmediaciones del inmueble a bordo de un vehículo vigilando, pendientes de cualquier contratiempo para alertar a los ejecutores materiales, obrando de consuno con ellos, erige a esos que no entraron en coautores, sea coautores propiamente dichos, sea autores por cooperación necesaria. Cabe recordar que la vigilancia en un robo se ha considerado jurisprudencialmente como una aportación al plan difícil de conseguir y con eficacia causal, al asumir una tarea que permite a los autores directos dedicarse más intensamente a la sustracción, facilitando su ejecución y favoreciendo la fuga y la impunidad en el supuesto de la aparición de agentes de la autoridad ( SSTS 135/1997 de 4 de febrero y 387/1999 de 4 de marzo y ATS 472/2001 de 7 de marzo ). Por tal motivo, como razona la sentencia AP Barcelona Sección 3ª de 16 de abril de 2012 la jurisprudencia ha calificado los actos de vigilancia en función de su intensidad unas veces como coautoría en los delitos de robo con reparto de funciones ( STS 8 de febrero de 1991 ) y otras de cooperación necesaria ( STS 23 de julio de 2004 ). Y la sentencia AP Barcelona Sección 9ª de 12 de febrero de 2015 , en un caso de robo con fuerza en casa habitada en el que uno del los partícipes entró y el otro quedó fuera, tras afirmar la existencia de concierto previo entre ambos señala que 'en el marco de un acuerdo es indiferente que el recurrente entre en las casa o se quede fuera, en funciones de vigilancia'añadiendo con cita de la STS 12 de marzo de 2014 que 'en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan bien en la autoría conjunta o en la cooperación necesaria, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que el Código les asigna.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso se solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP . Tampoco puede ser acogido. El artículo 21.6 CP introducido por la LO 5/2010 contempla como circunstancia atenuante específica la ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Se exige en el precepto la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. Pautas valorativas cuya indeterminación confiere utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado en el marco jurídico previgente, en el que las dilaciones indebidas se canalizaban por la vía de la atenuante analógica del entonces artículo 21.6 CP :

a.- En lo que respecta a los parámetros que han de valorarse para verificar si estamos ante una dilación extraordinaria e indebida, la doctrina jurisprudencial -por todas SSTS de 7 de noviembre de 2007 , 26 de diciembre de 2008 , 19 de mayo de 2010 etc- siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable'ha venido mencionando la complejidad del proceso (que según la STS 17 de marzo de 2011 puede derivar 'de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas),los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

b.- No es preciso para la procedencia de la atenuante que la parte que invoque la dilación la haya denunciado previamente en el momento en que se produjo, y así la STS 23 de diciembre de 2013 , en una línea jurisprudencial de la que se hacen eco la apelada y el Ministerio Fiscal, recuerda que aun cuando esa denuncia se ha exigido en ocasiones -por ejemplo en el caso examinado en la STS 19 de junio de 2002 - 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'.

c.- No basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal), la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado. Algunas resoluciones reclaman, además, que conste que el retraso ha producido consecuencias gravosas, argumentando que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y que sin daño no cabe reparación, de suerte tal que ha de acreditarse 'un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso'pudiendo citarse en tal sentido las SSTS de 3 de julio y 31 de octubre de 2007 entre otras. No obstante, impera la posición que atiende al perjuicio concreto que la dilación haya podido generar al acusado como un factor a tener en cuenta para aplicar, en su caso, la atenuante como muy cualificada ( SSTS de 30 de marzo y 20 de mayo de 2010 , entre otras) pues el hecho en sí de la existencia de la dilación indebida constituye un perjuicio que no precisa de mayor acreditación, lo que no excluye que si en el caso concreto se justifican otros menoscabos significativos particulares, pueda tenerse en cuenta para justificar su especial cualificación.

En el presente caso la parte hace hincapié en que la causa ha tardado cuatro años en enjuiciarse desde que ocurrieran los hechos. No obstante, no precisó en sus conclusiones definitivas cuáles eran los concretos periodos de paralización que entendía producidos. En el recurso se alega que esta precisión se introdujo en el informe final pero, al margen de que las pretensiones de las partes se articulan en las conclusiones y no en los informes (entre otras cosas porque una pretensión articulada en el informe por la defensa impide a las acusaciones contestarla), del visionado de la grabación resulta que el letrado hizo una somera referencia en el informe a que la causa estuvo parada nueve meses por un error del Juzgado, suponemos que en alusión a la devolución al Juzgado de Instrucción que acordó el Juzgado de lo Penal en el mes de febrero de 2015 para que se diera traslado a AXA para calificar (pues a ello se hace referencia en el recurso), olvidando la defensa con dicha alegación que esa devolución no supuso modificación alguna de la fecha del señalamiento, que se había fijado en providencia de 17 de diciembre de 2014 para el 28 de octubre de 2015 en que efectivamente se celebró.

Lo cierto es que la causa no ha presentado periodos de paralización que siendo relevantes no estén justificados, como tampoco se observa poca agilidad en la tramitación, la cual ha exigido la práctica de abundantes diligencias. Así, sucedidos los hechos el día 28 de diciembre de 2011 la instrucción de la causa discurrió con celeridad a lo largo de 2012 en que se oyó en declaración a los cuatro acusados, se recabaron numerosas testificales de los agentes de la guardia civil, y se elaboró un exhaustivo y complejo informe pericial relativo a los posicionamientos de numerosos teléfonos móviles en las fechas de los hechos que eran objeto de las actuaciones y las comunicaciones mantenidas entre ellos. Unido este informe por providencia de 30 de enero de 2013, el Ministerio Fiscal mediante informe de 19 de marzo de 2013 solicitó que se requiriera de inhibición al Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo por el hecho de 26 de septiembre y que se ofrecieran las acciones al perjudicado por tal hecho, lo que así se acordó por providencia de 27 de marzo, practicándose el ofrecimiento de acciones el 8 de mayo de 2013. Si bien hasta el mes de octubre de 2013 no se recibió un informe que se había solicitado sobre las tarjetas de memoria de los teléfonos móviles, no puede tomarse como una 'paralización' ya que, como se argumenta en la Sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia de 25 de junio de 2013 en relación al retraso de un informe pericial psicológico desde diciembre de 2009 a noviembre de 2010, ello es 'debido a la necesidad de guardar turno, lo que no comporta paralización, sino un retraso exigido por la necesidad de ordenar el trabajo por exceso de informes pendientes, plazo que por otro lado ha de estimarse como razonable', señalando en el mismo sentido la STS 21 de junio de 2011 no hay paralización ni dilaciones 'si el Juzgado ha de esperar la llegada de los estudios e informes ordenados en la investigación'. Después de emitido dicho informe, el 17 de diciembre de 2013 se reciben las diligencias previas que se habían solicitado al Juzgado de Instrucción nº 1, el 13 de enero de 2014 se recaba otro informe que pendía y que se recibe en febrero de 2014, el 30 de marzo el Ministerio Fiscal pide la acomodación del trámite al procedimiento abreviado, lo que así se acuerda por Auto de 7 de abril de 2014. El día 9 de abril el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación, el 29 de abril se dicta el Auto de apertura de juicio oral, se notifica a los acusados en mayo, se personan el 17 de junio, el 23 de junio se les da traslado para escrito de defensa, el cual se presenta en plazo, y el 16 de julio se acuerda la remisión de la causa al Juzgado de lo Penal, dictándose el 26 de noviembre de 2014 resolución fijando el señalamiento para el 3 de diciembre de 2013. Señalamiento que se tuvo que suspender porque no se consiguió citar a todos los acusados en ese breve margen, fijándose como nueva fecha de juicio el 28 de octubre de 2015 en que efectivamente tuvo lugar, lo que constituye un lapso razonable, en modo alguno extraordinario en la praxis de los Juzgados de lo Penal, incluso si computamos el tiempo transcurrido desde la recepción de los autos que había tenido lugar en el mes de julio. En tal sentido citamos la sentencia de 20 de noviembre de 2014 de la Sección 2ª de esta Audiencia que en un caso en que recibidos los autos en el Juzgado de lo Penal en febrero de 2013 se señaló la vista para febrero de 2014 se rechaza la atenuante argumentando que se trata de una 'paralización debida a la sobrecarga de trabajo por necesidad de guardar turno lo que no comporta paralización, sino un retraso exigido por la necesidad de ordenar el trabajo por exceso de asuntos pendientes, plazo que por otro lado ha de estimarse como razonable, lo que nos lleva al rechazo de dicha causa de atenuación', también la sentencia de la misma sección de 20 de octubre de 2014 que rechazó la atenuante en un caso en que se remite la causa al Juzgado de lo Penal en junio de 2012 y el juicio se señala para abril de 2014, o la de 3 de junio de 2013 en un caso en que se remiten los autos al Juzgado de lo Penal en noviembre de 2010, se dicta Auto de señalamiento en diciembre de 2011 y se celebra el juicio en noviembre de 2012 reiterando que 'se trata de una paralización del juicio debido a la necesidad de guardar turno por el señalamiento lo que no comporta paralización, sino un retraso exigido por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial por exceso de asuntos pendientes, plazo que por otro lado ha de estimarse como razonable'.

Por lo expuesto, aunque transcurrieran casi cuatro años desde los hechos hasta la celebración de la vista no ha habido 'periodos significativos de verdadera paralización del proceso'que, como señala la STS 21 de junio de 2011 , es lo que se requiere para la existencia de dilaciones indebidas, añadiendo dicha sentencia que ' la mera posibilidad de una tramitación más acelerada y rápida no significa que la que no lo es adolezca de dilaciones indebidas, que exigen la paralización del proceso por inactividad del órgano judicial que no es tal si el Juzgado ha de esperar la llegada de los estudios e informes ordenados en la investigación'.

TERCERO.-En el tercer y último motivo del recurso los apelantes solicitan que se aprecie la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5 CP . A este respecto, la defensa alegó en el juicio oral que antes de dicho acto los acusados habían ingresado la cantidad que se reclamaba en las conclusiones del Ministerio Fiscal, en atención a lo cual solicitó que para el caso de que no se acordara su absolución se reconociera dicha atenuante, pretensión que no fue acogida en la instancia y que se reitera en este motivo del recurso, el cual no puede ser acogido.

Seguidamente argumentaremos esta conclusión, pero con carácter previo parece oportuno hacer alguna precisión:

1.- En el acto del juicio la defensa dijo presentar resguardos justificativos de los ingresos que habían realizado los acusados para abonar la suma que se reclamaba por el Ministerio Fiscal. No se reseñaron esos documentos al momento de su incorporación, pero los únicos que constan en las actuaciones (unidos a la carpeta de la causa) son dos resguardos de otros tantos ingresos, por importe cada uno de 1050 euros, efectuados el día 23 de octubre de 2015 por los acusados Roman y Nicanor . Además, del examen de la cuenta del procedimiento que obra también unido resulta otro ingreso, también de 1.050 euros, efectuado el citado día 23 de octubre de 2015 por el acusado Vicente . Por el acusado Carlos Miguel no consta realizado ingreso alguno.

2.- La cantidad que se refleja en los hechos probados de la sentencia como ingresada por los acusados antes del juicio incluye conceptos ajenos a tales consignaciones. Concretamente, se dicen ingresados 23.194,30 euros, pero ello equivale a la suma de las cantidades incautadas con ocasión de la detención y en los registros (en total 9.094,30 euros), las cuatro fianzas de libertad que ingresaron los acusados por importe de 3.000 euros cada una (en total 12.000 euros) más dos de los ingresos que se realizaron el día 23 de octubre de 2015.

Dicho lo cual, incluso en el caso de que antes del juicio el acusado Carlos Miguel también hubiera realizado un ingreso que se haya podido traspapelar, de suerte tal que sumadas las cantidades consignadas en octubre de 2015 se alcanzara la suma de 4.651,49 euros que reclamaba el Fiscal en sus conclusiones, tal y como alegó la defensa en el turno de cuestiones previas, tampoco así procedería la aplicación de la atenuante para ninguno de los acusados. Y es que aparte de que dicha cantidad venía solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización por los perjuicios que se decían derivados del robo acontecido el 26 de septiembre por el que han sido absueltos, lo cierto es que los acusados no han llevado a cabo actuación reparadora alguna antes de la vista oral. Un acusado repara o disminuye el daño causado antes del juicio cuando, con carácter previo a su celebración, resarce total o parcialmente al perjudicado, lo cual puede hacer abonándole directamente tal o cual cantidad o consignádola en el juzgado interesando que se haga entrega de la misma 'pro solvendo', en concepto de pago. Sin embargo, en nuestro caso los acusados se limitaron a consignar aquéllas cantidades el día 23 de octubre en la cuenta del Juzgado, sin solicitar que se entregaran a alguno de los perjudicados antes de la vista oral. Tampoco en el acto del juicio se formuló esa petición. Es por ello que los acusados, al ingresar esas sumas, no han reparado el daño, sino que se han limitado a cumplir con la obligación legal de afianzamiento que les vino impuesta en el Auto de apertura de juicio oral. Ciertamente, podemos aceptar que el artículo 21.5 CP no exige expresamente que la reparación del daño causado vaya acompañada de un reconocimiento o confesión de los hechos, por más que una reparación que sea tal -no una mera consignación sin interesar su entrega al perjudicado como la que aquí se ha hecho- resulte dificilmente compatible con una estrategia defensiva que niegue la comisión del hecho o la causación del daño. Pero la mera consignación, si no se insta la entrega al perjudicado para pago -y en relación a un concreto perjudicado si hay varios- no supone reparación alguna. Citamos a este respecto la STS 335/2005 de 15 de marzo que ante un supuesto similar recuerda que 'Una cosa es afianzar el cumplimiento de lo ordenado por la ley procesal para asegurar las responsabilidades de contenido económico que pudieran derivarse de un proceso penal, y otra bien distinta entregar dinero a la víctima en concepto de indemnización antes de la celebración del juicio oral. El requisito cronológico, exigido por este art. 21.5 ª , aparece cumplido ciertamente....; pero no el requisito material que ha de consistir en una acción de reparación del daño, total o parcial, en favor de la víctima. La víctima aquí no quedó reparada en nada por el hecho de haberse prestado en el procedimiento la mencionada fianza. En este mismo sentido se han pronunciado ya dos sentencias de esta Sala, ambas citadas en la resolución recurrida, la núm. 1587/1998 de 21 de diciembre, y la núm. 296/2002 de 20 de febrero , esta última incluso referida a un caso de fianza para la mencionada finalidad procesal prestada en efectivo, como en el caso presente....'.En igual sentido Auto TS nº 1177/2004 de 23 de septiembre , y Sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial nº 3/2003 de 9 de enero.

CUARTO.-En atención a cuando se deja razonado, procede desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, no haciendo imposición de costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Nicanor , Roman , Vicente y Carlos Miguel frente a la sentencia de 3 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo en el juicio oral de referencia, confirmando íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.