Sentencia Penal Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 60/2016 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo nº: 60/16
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma.
Procedimiento de Origen: Juicio Rápido 463/15
SENTENCIA núm. 142/16
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
En Palma de Mallorca, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Gemma Robles Morato y
Dña. Eleonor Moyá Rosselló, el presente Rollo núm. 60/16, incoado en trámite de apelación por un delito de
quebrantamiento de condena, frente a la Sentencia núm. 461/15, dictada en fecha 29 de diciembre de 2015
por el Juzgado de lo Penal número n º 2 de Palma, en el Procedimiento Juicio Rápido 463/15, siendo parte
apelante Dña. Begoña ; y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Constantino .

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Constantino del delito de quebrantamiento de medida cautelar que le venía siendo imputado por el Mº Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de las costas de oficio'

SEGUNDO .- Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación Dña. Begoña , representado por la Procuradora Dña. María José Andreu Mulet y con la asistencia de la Abogada Dña. María Antonia Orell Company.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por la acusación particular para la impugnación del recurso.



TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes: 'Probado y así se declara que Constantino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con conocimiento de la orden de protección dictada por el Jdo. De Instrucción nº 10 de Palma el 21 de septiembre de 2015, el día 13 de diciembre de 2015, sobre las 17 horas accedió al exterior del domicilio de Begoña , sito en la c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 de Palma, para recoger diversos efectos personales que ésta le había preparado en el rellano exterior de la referida vivienda'

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba, denunciando como motivos de infracción, el error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido la Juez a quo. Considera que la Juez ha errado a la hora de valorar la prueba y apreciar, a resultas de ella, los elementos del delito de quebrantamiento de medida cautelar, especialmente el elemento subjetivo o intencional del acusado por querer quebrantar la medida que le prohibía aproximarse al domicilio de Begoña . Según explica, no ha tenido en cuenta el testimonio del acusado que reconoció haber tocado el timbre de la puerta de la vivienda de Begoña , pese a que los enseres que había ido a recoger se encontraban en el rellano. Según se dice, el acusado no solo no tenía necesidad de subir a la vivienda a recoger sus enseres, ya que había ido acompañado por un amigo que le esperó en la calle.; sino que tampoco tenía necesidad de tocar el timbre de la casa, de forma que si lo hizo, fue para amedrentar a la víctima. Prueba de ello, según se argumenta en el recurso, es que el acusado se aseguró de hacer todo el ruido posible en el exterior a su llegada, todo ello para generar ese sentimiento de miedo en Begoña y amedrentarla. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar por la que se condene a Constantino como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

El representante del Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia dictada al no apreciar incongruencia alguna en la sentencia.

La representación del Sr. Constantino solicita también la confirmación de la sentencia, aunque con carácter previo alega la falta de legitimación activa de la recurrente para interponer el recurso, al haberse aquietado el Ministerio Fiscal a la sentencia.



SEGUNDO .- antes de analizar el fondo del recurso, debemos referirnos a la cuestión previa planteada por la representación del acusado, respecto de la falta de legitimación de Begoña para interponer el recurso.

Argumenta que más que una acusación particular, Begoña ostentaría la condición de acusación popular, habida cuenta que el titular del bien jurídico protegido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar es la administración de Justicia. Ese bien sería el respeto a las decisiones judiciales y la necesidad de su cumplimiento con independencia de lo que protejan. En consecuencia, se trataría de un bien de naturaleza pública. Considera, por tanto, que sería aplicable al caso la llamada 'doctrina Botín' fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 17-12-2007 , de tal forma que si a la acusación popular no se le reconoce legitimación para solicitar la apertura de juicio oral, si el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación, el hecho de que el Ministerio Fiscal se haya aquietado a la sentencia y no quiera recurrir, conlleva que la acusación popular carezca de legitimación para interponer el recurso.

No podemos estar de acuerdo con el argumento esgrimido por la defensa del acusado. Es cierto que el bien jurídico protegido en los delitos de quebrantamiento de medida cautelar o de condena es el respeto a las resoluciones judiciales, en concreto una determinada prohibición impuesta a una persona para que no se aproxime o se comunique con otra, es también cierto que es medida se acuerda por el hecho de que esa persona beneficiaria de la misma se encuentra en una situación de riesgo necesitada de protección, lo que le atribuye la condición de interesada en que esa medida se cumpla y no sea infringida por quien debe cumplirla, ya que ese incumplimiento puede generar en esa víctima una situación de riesgo para su integridad física o psíquica o para su vida.

Entendemos que nos encontramos ante un delito pluriofensivo, en el que, además de protegerse el respeto a las decisiones judiciales, se protege, de alguna manera, la integridad de la beneficiaria de esa medida. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se pronuncia en el sentido de que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida, y aunque es también cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- no es ese, en cualquier caso, el bien jurídico que directamente protege el precepto ( SSTS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre , núm. 69/2006, de 20 de enero , núm. 39/2009, de 29 enero , 26-2-2010 y ATS 16-10-2014 ).

En consecuencia, podemos distinguir un bien jurídico directamente protegido por el delito, y otro bien jurídico que es protegido indirectamente. Es decir, el bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento lo constituye, básicamente, el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y, especialmente, la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en los diversos estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal. Pero es evidente que, al propio tiempo, se tutelan de forma indirecta los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el artículo 57 del Código Penal ( SS AP Las Palmas 20-11-2015 , AP Madrid 11-7-2016 , AP Barcelona 21-6-2016 ).

Por otro lado, y desde un punto de vista estrictamente procesal, si el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer admitió la personación de Begoña como acusación particular; si la defensa del acusado no formuló objeción alguna a esa personación a la hora de celebrarse el juicio, no tiene sentido que ahora, en fase de recurso, la defensa del acusado quiera ahora modificar esa condición alegando argumentos que, caso de ser aplicables al caso, debería haber puesto de manifiesto con anterioridad, al menos en el acto de juicio, para que las demás partes pudieran efectuar las alegaciones oportunas. Entendemos, por tanto, que esa condición de acusación particular que ostentaría Begoña debe ser mantenida, entre otras cosas porque es la principal interesada en que se cumpla esa orden de protección. Si tuvo legitimación para acusar, esa legitimación debe mantenerse para recurrir la sentencia si considera que hay motivo para ello.

La cuestión previa debe desestimarse.



TERCERO .- Dicho esto, conviene recordar, conforme a una abundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que si bien el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ), se excluye al mismo tiempo toda posibilidad de 'reformatio in peius', es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional tiene igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida rectificada, por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, esto es, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y claramente reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ), de forma que incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas, junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen por tanto distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía alguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a practicarse otras distintas pruebas, que en este caso ni siquiera llegan a proponerse, sin olvidar tampoco, y ello resulta todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la Ley Procesal Penal , que sólo lo consiente con los requisitos que se mencionan.

Igualmente, cabe otra segunda interpretación, como es la de considerar que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como, en su caso, el Ministerio Fiscal.

Y esta última interpretación sería, a criterio de este Tribunal, la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

En consecuencia, y de lo hasta ahora expuesto, una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo, bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere, y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras). Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, será posible modificar el fallo absolutorio ya que tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia, la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem, que como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

Más recientemente, la STS 214/2016, de 15 de marzo , recoge toda la doctrina habida hasta el momento sobre este aspecto. Así, ' a partir del relato de hechos probados que da lugar al fallo absolutorio que se recurre, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refiere el recurrente, por lo que el planteamiento de su impugnación nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, cuestión que hemos abordado en profundidad en la reciente STS 865/2015 de 14 de enero de 2016 .

Y como dijimos allí, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, como ha sido en este caso, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 o 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , también lo ha hecho la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados '.

En el caso presente, el recurso no se apoya en una interpretación jurídica ni en la aplicación de determinada norma, sino en la valoración que se le ha dado a las declaraciones de las partes (denunciante y denunciados), prueba personal, que como se desprende del contenido del recurso, habría sido erróneamente valorada. Si en esta segunda instancia se procediese a efectuar una revaloración de la declaración testifical y, a consecuencia de ello, se condenase a la denunciada, se estarían vulnerando sus derechos a un proceso con todas las garantías al no haber sido oídos ante esta Sala.

Como continua diciendo la Sentencia antes citada, ' la revisión en el primer caso por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras).

Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio ; 138/2013 de 6 de febrero o 717/2015 de 29 de enero ).

En palabras de la STS 125/2015 de 21 de mayo , de manera reiterada hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre ; 122/2014 de 24 de febrero ; 237/2014 de 25 de marzo ; 309/2014 de 15 de abril o 882/2014 de 19 de diciembre , entre otras).

Como explican entre otras las SSTS que acabamos de citar, la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

El TEDH ha apreciado la vulneración del Artículo 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero ha considerado, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 caso Román Zurdo y otros contra España ; y STEDH de 12 de noviembre de 2013 caso Valbuena Redondo contra España ).

Es acorde a tal doctrina la revisión cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico (entre otras SSTEDH de 16 de diciembre de 2008 caso Bazo González c. España de 22 de octubre de 2013 caso Naranjo Acebedo c. España).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011 de 17 de octubre y 201/2012 de 12 de noviembre ). Dijo la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013 de 11 de abril de 2013 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005 de 6 de junio ó 2/2013 de 14 de enero )', e insistió en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 de 11 de abril y 153/2011 de 17 de octubre ) '.

Y en lo que atañe al mencionado error en la valoración de la prueba, ' la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril ). Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal de casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de Instrucción o de lo Penal, según los casos, sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional es que el tribunal de apelación, modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato digital, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina, siempre en orden a limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10 , 45/11 , 46/11 , y del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2011 , de 29 de diciembre de 2011 y 19 de julio de 2012 .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de un acusado inicialmente absuelto, bien en un juicio por delito leve o bien en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado que exige inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos de sentencia absolutoria se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 11/01 de 29 de enero y 12/02 de 28 de enero , entre otras muchas). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas, debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).



CUARTO .- Partiendo de esta doctrina, la recurrente muestra su legítima crítica a la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, lo que no puede significar que deba prevalecer su propia valoración sobre la alcanzada por la Juez de lo Penal. En este contexto, y denunciándose, por tanto, la errónea valoración de la prueba, toda ella de carácter personal, hay que insistir en que es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Se alega en el recurso que, del conjunto de pruebas practicadas, se desprende claramente la existencia del elemento intencional propio del delito de quebrantamiento, ya que el comportamiento del acusado puesto de manifiesto en el juicio evidencia esa intención de quebrantar la medida cautelar que se le impuso. El Auto del Tribunal Supremo de 16-6-2016 (994/16 ), que analiza un caso en el que se pretendía la revocación de una sentencia absolutoria, después de recordar la doctrina del TEDH sobre la necesidad de que quien resulta condenado en segunda instancia pese a haber sido absuelto en la primera, haya sido oído por el órgano judicial que conoce del recurso, señala que ' Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica. Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36 ).'.

A mayor abundamiento, la STS 5-3-2015 (S 121/15 ), a la hora de resolver un recurso presentado contra una sentencia absolutoria donde el recurrente entendía que sí que concurrían los elementos subjetivos del delito, hace alusión a tres sentencias del TEDH (S de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena vs España ; la de 2 de marzo de 2012 , caso Serrano vs España y la de 27 de noviembre de 2012 , caso Vilanova Goterris vs España ) para decir que ' el núcleo central de la argumentación de estas tres sentencias del TEDH se condensa en dos afirmaciones: a) La separación de 'lo jurídico' y de 'lo fáctico' puede ser clara en sede teórica, pero en la práctica tal distinción ni es útil ni precisa, y b) Los elementos subjetivos del tipo, en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba del consentimiento, son hechos subjetivos y como tales, cuando el Tribunal de instancia ante el que se ha practicado toda la prueba y ha dictado sentencia en la instancia ha llegado a una conclusión absolutoria en virtud de una inferencia anclada en la prueba practicada, el Tribunal que revisa vía recurso tal sentencia no puede cambiar el juicio de inferencia al que arribó el Tribunal de instancia sin oír previa y necesariamente, a la persona concernida que absuelta en la instancia va a ser condenada vía recurso, ya de apelación, ya de casación.

Retenemos este párrafo de dos de las tres sentencias del TEDH indicadas, concretamente los casos Lacadena y Serrano Contreras: '....Cuando la inferencia de un Tribunal (se refiere a la instancia) ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso el dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esa actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan....'.

La conclusión es clara: los elementos subjetivos del delito tienen una raíz fáctica insustituible, y por tanto su modificación vía recurso exige la audiencia del absuelto, antes de convertir en condena su inicial absolución, lo que en clave casacional no es posible como recuerda el Pleno no Jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 que adoptó la decisión de no ser posible tal audiencia en sede casacional dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y no estar prevista en la Ley tal audiencia no siendo posible injertarla por mera decisión judicial porque supondría una efectiva desnaturalización de la casación.

Ello supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez -- STS 437/2014 --, que dificulta su conversión en condenatoria, lo que por otra parte solo supone una manifestación más de la posición privilegiada que tiene en el proceso penal todo imputado o acusado en relación al resto de las partes del proceso penal '.

Con arreglo a esta doctrina, debemos rechazar las alegaciones del recurrente, quien creemos que lo que pretende con su recurso es deducir el elemento subjetivo del delito a partir de una serie de indicios resultantes de las pruebas practicadas en primera instancia -pruebas que ya fueron valoradas por la Juez a quo-, todo ello con la finalidad de sustituir la conclusión alcanzada por la Juez de Instrucción por otra más favorable a sus intereses.

En consecuencia, al no encontrarnos ante una cuestión jurídica sino de estricta valoración de prueba, este órgano de apelación no puede entrar a revisar nuevamente la misma, al no gozar de la ventaja del principio de inmediación. Lo único que compete a este Tribunal es determinar si la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia recurrida ha sido errónea, ilógica y arbitraria, circunstancias que no ha sido cuestionada a los efectos de que pueda ser valorada por este Tribunal. En efecto, la posibilidad de que pudiéramos pronunciarnos sobre el carácter acertado o no de los razonamientos utilizados por la Juez de Instrucción para excluir la concurrencia del elemento subjetivo del delito de quebrantamiento en relación al acusado, pasaba por el cumplimiento de lo señalado en el art. 792.2 LECr tras la reforma operada por la Ley 41/2015 si consideraba que la valoración efectuada por la Juez a quo había sido equivocada y procedía, por tanto, revisar el pronunciamiento absolutorio de la instancia. La reforma de la ley procesal a la que nos hemos referido impide claramente que, en apelación, se pueda sustituir una sentencia absolutoria por otra de condena alegando error en la valoración de la prueba. El art. 792.2 de la LECr , en vigor cuando se inició el procedimiento, dispone que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y el art. 790.2, tercer párrafo dice 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De mediar tal solicitud, el órgano de segunda instancia valorará si procede anular o no la sentencia y, en caso de que así lo acuerde, devolverá las actuaciones al órgano a quo para que se dicte una nueva, con o sin repetición del juicio ( artículo 792.2 párrafo 2º LECr ).

En el caso analizado, si la parte recurrente entendía que la sentencia había valorado la prueba al margen de los criterios generales de valoración, o que la motivación era incongruente, debería haber instado la nulidad de la sentencia. Sin embargo, en ningún momento se ha solicitado esa nulidad, por lo que nos está vedado estimar la pretensión de condena del denunciado absuelto en primera instancia.

Con arreglo a todos los argumentos expuestos, no cabe sino la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.



QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas correspondientes a esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Andreu Mulet, en nombre y representación de D. Begoña , contra la Sentencia núm. 461/15 , dictada el día 29 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma, en el Procedimiento Juicio Rápido nº 463/15, la cual se confirma íntegramente .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.