Sentencia Penal Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 21/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION CUARTA
S E N T E N C I A Nº 142/16
Ilustrísimos Señores
PRESIDENTE
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS
Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL
MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CÁDIZ
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1086/2015
ROLLO DE AUDIENCIA Nº 21/2016
En Cádiz, a 3 de mayo de 2016.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al
margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio
Fiscal, por la posible comisión de un delito contra la salud pública, contra el acusado Humberto , nacido en
Cádiz el día NUM000 de 1974, hijo de Mario y de Natalia , con Documento Nacional de Identidad número
NUM001 , vecino de Cádiz en la CALLE000 NUM002 , NUM002 puerta NUM003 , que ha sido tenido
en forma como acusado en esta causa.
El referido acusado se encuentran en situa¬ción de libertad provisional. Ha sido representado por la
Procuradora. Sra. Mª Jesus Puelles Valencia y defendido por el Letrado Sr. Rubén Cuadrado Guzmán.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra. Dña
MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen¬cias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolo por autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan un grave daño a la salud, en la modalidad de escasa entidad, previsto y penado en el art. 368 segundo inciso del Código Penal , solici¬tando que se le impusiera la pena de dos años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros con 10 días de privación de libertad en caso de impago al amparo de lo dispuesto en el artículo 53,2 del Código Penal .



SEGUNDO.- La defensa del acusado dejó transcurrir el plazo para presentar escrito de defensa.



TERCERO .- Convocado el Juicio Oral para el día 28 de abril de 2016, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación solicito la supresion del tipo atenuado con imposición de una pena de cuatro años y dos meses de prisión y la defensa del acusado solicito la libre absolución . Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO . - El día 14 de julio de 2015, sobre las 20:40 horas, Humberto se encontraba en el cruce de las CALLE000 y Alcalde Blazquez, de la localidad de Cádiz, cuando contactó con él Alonso , entregándole un billete de diez euros a cambio de una papelina que el acusado fue a buscar a su domicilio y que, una vez incautada al comprador y analizada, resultó ser 0,086 gramos de cocaína y heroína con una pureza de cocaína de 87% y heroína al 2,6%, la droga posee un valor de mercado, aproximadamente de 20 euros.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de 27/3/14 del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz a pena de 6 meses de prisión y 30 días multa por delito contra la salud pública, habiendo sido ya condenado por igual delito en Sentencia de 5/11/96, Sentencia de 20/6/02 y Sentencia de 21/6/04.

Desde el 26/4/16 sigue Programa de Tratamiento con metadona, siendo diagnosticado de síndrome de dependencia por consumo de opiáceo.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia , conforme al artc. 741 L.E.Crim. la prueba desarrollada en el acto del Plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad. En tal sentido, aún cuando el acusado viene a negar que el día 14/7/15 hubiera vendido droga, tal versión se desvirtúa totalmente con las declaraciones de los agentes NUM004 y NUM005 respecto de las cuales no se ha constatado circunstancia alguna para dudar de su credibilidad, y tales agentes describieron detalladamente como al acusado se le acerca un individuo que, tras una breve charla le entrega un billete de 10 euros, para acto seguido marcharse el acusado a su domicilio del que salió transcurridos unos minutos, haciendo entrega al referido individuo de un envoltorio que éste guarda en un paquete de clines. Tales agentes afirman que sin perder de vista a dicho individuo lo interceptan y le incautan el citado paquete de clines donde encuentran la papelina de 'rebujito', papelina que, una vez analizada se recoge en el informe pericial no impugnado ni cuestionado, que se trataba de 0,086 gramos de cocaína al 87% y heroína al 2,6%.



SEGUNDO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud, hallándose tanto la cocaína como la heroína incluidos en los artículos I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30/3/61 ratificado por España el 3/7/66, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 ratificado el 15/12/76 y el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, que vienen a señalar éstas sustancias como gravemente dañosas para la salud por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes las consuman por la pronta y grave dependencia que producen.

No obstante, entiende ésta Sala debe apreciarse el subtipo atenuado del párrafo 2º del artc. 368 CP, como inicialmente solicitaba el M. Fiscal , en tal sentido las SSTSS. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, recogen una doctrina ya consolidada que dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad:'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2° en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuisticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo que 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho.

No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (..,), El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de ' escasa entidad', no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios ? no el único - que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (..,_) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' sera, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....).

El cali cativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.' Pero aun siendo ello cierto, también acudiendo a nuestra doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012 , de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la STS 49/2012 , también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2' en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'4o% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012 , de 23 de enero , se aplica el art. 368 2° en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1,48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9..

Atendiendo a lo expuesto, por lo que hace a la droga vendida , estamos en el supuesto de aplicar el párrafo 2 del 368 , y si atendemos a las circunstancias del acusado debe tenerse en cuenta que aún cuando se ha afirmado por los agentes que es un conocido de la venta de droga si atendemos a los antecedentes penales obrantes en la causa y propuesto como documental , vemos que aún cuando posee tres antecedentes por trafico de droga , los hecos se remontan a Junio de 2001 , 21 Enero de 2002 , y 14 de Marzo de 2013 , siendo en éste último de droga que no causa grave daño a la salud , por lo que tampoco podemos deducir un modus vivendi de la venta de droga ni una reiteración excluyente del tipo atenuado.



TERCERO. - Es penalmente responsable en concepto de autor a tenor del artículo 28 del Código Penal Humberto en quien no concurre ninguna circunstancia atenuante, ya que, aún cuando se ha aportado documental que refleja que el acusado se encuentra actualmente en Programa de Mantenimiento con metadona (no rehabilitado como alega el acusado), con diagnóstico de dependencia a opiaceos, viene a señalar el Tribunal Supremo en Sentencias tales como la de 23/12/10 y 11/6/14 entre otras que en ningún caso debe aceptarse que la mera condición de consumidor o adicto al consumo, por sí misma, ya sea suficiente para apreciar una atenuación.

Concurre a tenor de lo expuesto en el fundamento anterior la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal .



CUARTO.- A tenor del artículo 240 de la Ley Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas al acusado.

Fallo

HECHOS PROBADOS
PRIMERO . - El día 14 de julio de 2015, sobre las 20:40 horas, Humberto se encontraba en el cruce de las CALLE000 y Alcalde Blazquez, de la localidad de Cádiz, cuando contactó con él Alonso , entregándole un billete de diez euros a cambio de una papelina que el acusado fue a buscar a su domicilio y que, una vez incautada al comprador y analizada, resultó ser 0,086 gramos de cocaína y heroína con una pureza de cocaína de 87% y heroína al 2,6%, la droga posee un valor de mercado, aproximadamente de 20 euros.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia firme de 27/3/14 del Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz a pena de 6 meses de prisión y 30 días multa por delito contra la salud pública, habiendo sido ya condenado por igual delito en Sentencia de 5/11/96, Sentencia de 20/6/02 y Sentencia de 21/6/04.

Desde el 26/4/16 sigue Programa de Tratamiento con metadona, siendo diagnosticado de síndrome de dependencia por consumo de opiáceo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia , conforme al artc. 741 L.E.Crim. la prueba desarrollada en el acto del Plenario conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad. En tal sentido, aún cuando el acusado viene a negar que el día 14/7/15 hubiera vendido droga, tal versión se desvirtúa totalmente con las declaraciones de los agentes NUM004 y NUM005 respecto de las cuales no se ha constatado circunstancia alguna para dudar de su credibilidad, y tales agentes describieron detalladamente como al acusado se le acerca un individuo que, tras una breve charla le entrega un billete de 10 euros, para acto seguido marcharse el acusado a su domicilio del que salió transcurridos unos minutos, haciendo entrega al referido individuo de un envoltorio que éste guarda en un paquete de clines. Tales agentes afirman que sin perder de vista a dicho individuo lo interceptan y le incautan el citado paquete de clines donde encuentran la papelina de 'rebujito', papelina que, una vez analizada se recoge en el informe pericial no impugnado ni cuestionado, que se trataba de 0,086 gramos de cocaína al 87% y heroína al 2,6%.



SEGUNDO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud, hallándose tanto la cocaína como la heroína incluidos en los artículos I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30/3/61 ratificado por España el 3/7/66, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 ratificado el 15/12/76 y el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, que vienen a señalar éstas sustancias como gravemente dañosas para la salud por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes las consuman por la pronta y grave dependencia que producen.

No obstante, entiende ésta Sala debe apreciarse el subtipo atenuado del párrafo 2º del artc. 368 CP, como inicialmente solicitaba el M. Fiscal , en tal sentido las SSTSS. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, recogen una doctrina ya consolidada que dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad:'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2° en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuisticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo que 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho.

No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (..,), El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de ' escasa entidad', no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios ? no el único - que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (..,_) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' sera, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....).

El cali cativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.' Pero aun siendo ello cierto, también acudiendo a nuestra doctrina podemos apreciar que en la sentencia de esta Sala 38/2012 , de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'. En la STS 49/2012 , también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368.2' en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos). En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 32'4o% (1,134 gramos de cocaína pura), en la STS 30/2012 , de 23 de enero , se aplica el art. 368 2° en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1,48 gramos de cocaína pura, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4,30 gramos de cocaína, con una pureza del 26,9..

Atendiendo a lo expuesto, por lo que hace a la droga vendida , estamos en el supuesto de aplicar el párrafo 2 del 368 , y si atendemos a las circunstancias del acusado debe tenerse en cuenta que aún cuando se ha afirmado por los agentes que es un conocido de la venta de droga si atendemos a los antecedentes penales obrantes en la causa y propuesto como documental , vemos que aún cuando posee tres antecedentes por trafico de droga , los hecos se remontan a Junio de 2001 , 21 Enero de 2002 , y 14 de Marzo de 2013 , siendo en éste último de droga que no causa grave daño a la salud , por lo que tampoco podemos deducir un modus vivendi de la venta de droga ni una reiteración excluyente del tipo atenuado.



TERCERO. - Es penalmente responsable en concepto de autor a tenor del artículo 28 del Código Penal Humberto en quien no concurre ninguna circunstancia atenuante, ya que, aún cuando se ha aportado documental que refleja que el acusado se encuentra actualmente en Programa de Mantenimiento con metadona (no rehabilitado como alega el acusado), con diagnóstico de dependencia a opiaceos, viene a señalar el Tribunal Supremo en Sentencias tales como la de 23/12/10 y 11/6/14 entre otras que en ningún caso debe aceptarse que la mera condición de consumidor o adicto al consumo, por sí misma, ya sea suficiente para apreciar una atenuación.

Concurre a tenor de lo expuesto en el fundamento anterior la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal .



CUARTO.- A tenor del artículo 240 de la Ley Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas al acusado.

F A L L A M O S.

Debemos condenar y condenamos a Humberto como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de menor entidad, con agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, MULTA DE 40 EUROS CON 10 DÍAS DE ARRESTO SUBSIDIARIO CASO DE IMPAGO Y COSTAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.