Sentencia Penal Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 60/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000060/2015

NIG: 3501643220140029810

Resolución:Sentencia 000142/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0004273/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Imputado Milagrosa Jose Luis Alvarez Bermudez Juan Marcos Deniz Guerra

SENTENCIA

ROLLO: 60/15

Única Instancia

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

Don José Luis Goizueta Adame

Don Salvador Alba Mesa

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de abril del año dos mil dieciséis.

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción arriba referenciado, seguida por delito contra la salud pública, contra Milagrosa , con DNI núm. NUM000 , hija de Antonieta y de no consta, nacida el NUM001 de 1954 , natural de Manizalez Caldas Colombia, vecina de Las Palmas de G.C., sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 3 al 4 deagosto de 2014; en la que han sido parte el Ministerio Fiscal y dicha acusada, representada por el Procurador D. Juan Marcos Déniz Guerra y defendida por el letrado D. José Luis Álvarez Bermúdez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, párrafos 1 º y 2º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando responsable del mismo en concepto de autora a la referida acusada, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna, solicitando se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago y costas.

Segundo: La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, solicitó su libre absolución, al no existir prueba de cargo que lo implique en la realización de los hechos que se le imputan.

Único: Probado y así se declara que la acusada Milagrosa , nacida el NUM001 /1954, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 00:40 horas del día 3 de agosto de 2014 en la C/ Molino de Viento a la altura del Nº 45 de Las Palmas de Gran Canaria, con total desprecio por la salud ajena, entrega, a cambio de dinero, a Justino varios trozos de una sustancia que resultó ser 0,14 gramos de cocaína con una pureza del 97,36%.

La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito de 18 euros.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública castigado en 368 Código Penal. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Según sentencia de 22 de junio de 2011 , 'la figura del delito contra a salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales sucritos por España, lo que tras su publicación en el BOE se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1º CE ); y c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS nº 356/2007, de 30 de abril )'.

La realidad de la existencia de la droga queda patente en atención a lo manifestado por las partes y prueba testifical. Claro es, que la acusada manifiesta que no entregó droga alguna, sino que solo le dio dinero a Justino al que conoce por mendigar y pedirle dinero, que le dio uno o dos euros, pero que no entregó ninguna sustancia, que Justino es consumidor, pero ella no. Todo lo cual es natural, en armonía con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que ampara y protege a cualquier acusado de una infracción penal, que proclama el art. 24.2 de la Constitución ; mandato al que están vinculados todos los Poderes del Estado, conforme proclama el art. 53 de dicha Norma de Normas y viene a reiterar el art. 71 de la LOPJ , debiéndose interpretar dicha fundamental norma según dispone el art. 10.2, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, art. 11.1 y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la misma materia, ratificados por España; Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 , ratificado el 26 de septiembre de 1979 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado el 13 de abril de 1977.

En consecuencia y tratándose de una presunción 'iuris tantum' es preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr. previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por los componentes del Tribunal - arts. 741 de dicha Ley - lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio , 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio , la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital. Ello no obstante y como ya ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo, en armonía con la moderna jurisprudencia -véase por todas la STS 182/1989 de 3 de noviembre - las diligencias policiales y sumariales de instrucción, incluso las reproducidas en el juicio oral, cobran el valor de prueba plena con la sola formalidad de dar a las partes, y en concreto a la defensa del acusado, la posibilidad de someterlas a crítica y contradicción pública en dicho acto; de tal modo que si aquellas diligencias instructorias resultan contradictorias con lo puesto de manifiesto en el juicio oral sin que, a la vez, se acredite en forma el porqué del cambio o variación, no ha de aceptar el juzgador, sin más, lo que se exponga y resulte de la actividad desarrollada en el juicio oral, sino que, sobre la base de lo prevenido en el art. 741, ya aludido, el examen y la apreciación crítica de las pruebas ha de extenderse a todas las actuaciones traídas a juicio, tanto las policiales y simplemente sumariales sometidas a debate como las practicadas por vez primera en dicho acto oral; pudiendo, incluso, el Tribunal rechazar lo expuesto en este acto y acoger lo consignado en aquéllas previas diligencias instructorias, cuando, como hemos dicho, no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el radical cambio producido.

En el presente caso, la comisión del delito deriva de la contundente y, por tanto, convincente, declaración de los agentes policiales, y significadamente de los que llevaron a cabo la vigilancia de los movimientos de la acusada y narran lo ocurrido, además de la prueba documental, todo ello corroborado por los agentes que interceptan al comprador y le ocupan la droga que acababa de comprar. En estos casos el modus operandi de la policía es el siguiente: uno o dos se camufla en un lugar próximo al lugar de los hechos a escasos metros e incluso si es necesario utilizan prismáticos, cuando ven la presunta venta se ponen en contacto con otros compañeros a través del teléfono o la emisora y le facilitan las características físicas y vestimenta del presunto comprador, el cual es interceptado y requisada la droga que acaba de comprar y una vez que ello tiene lugar, es detenido el presunto vendedor. Y así ocurrió en el presente caso. En el acto de la vista, sin titubeo alguno, el agente NUM002 dice que observó la transacción, que se le acercó ala acusada una persona que es consumidor habitual, 'le da una cierta cantidad de monedas y ella le entrega lo que llevaba en la mano', 'se lo dijimos a los compañeros que le interceptan algo que llevaba el comprador en la mano' y que resultó ser crack, 'que estaban a unos diez metros de distancia'. El agente NUM003 en similares términos dice que vio a una persona conocida que se acercaba a ella, que le daba dinero en monedas y que la señora le entregó una sustancia que llevaba en la mano, se lo dijeron a los compañeros y al comprador se le ocuparon varios trozos de sustancia. El agente NUM004 interceptó al comprador cuando sus compañeros le dieron sus características: 'nos pasaron el comunicado y la descripción y la dirección que tomaba, le interceptamos y ya había abierto el envoltorio y estaba casi para consumirlo', 'nos dijo que la había comprado hace casi nada por 12 euros' y en el mismo sentido el agente NUM005 . Sin que haya existido duda alguna que la persona indicada por la emisora como la que vendía droga era la misma que a continuación fue cacheada, identificada y detenida. Las declaraciones testificales de los policías, prestadas con todas las garantías en el acto de la vista oral, son suficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución que a todos ampara.

La cocaína es un estupefaciente que causa grave daño a la salud de las personas y por tanto de trafico prohibido y, como es bien sabido, está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 del anexo al Convenio de Viena.

Segundo: Del expresado delito es responsable en concepto de autor la acusada Milagrosa , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal ).

Tercero: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo que debe tener su reflejo, dentro del marco del principio acusatorio, de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , resultando que en el presente caso, no se han acreditado circunstancias que determinen que la pena deba elevarse por encima del mínimo legal.

Cuarto: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Milagrosa como autora criminalmente responsable de un delito ya definido contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido al encausado se le dará el destino legal.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.