Sentencia Penal Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 8/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1ZARAGOZA

SENTENCIA: 00142/2016 AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2013 0303834

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 11 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 3847/2013

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD Denunciante/querellante: Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª

Contra: Silvio , Virgilio , Jose Enrique , Luis Antonio , Juan Ignacio , Pablo Jesús

Procurador/a: D/Dª EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO, EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , EMILIO GOMEZ- LUS RUBIO , EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO , EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL, JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL , JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL , JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL , JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL , JUAN JOSE SERRA PEÑAFIEL

SENTENCIA N° 142/2.016

EN NOMBRE DE S .M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

DÑA. ESPERANZA DE PEDRO BONET

En la ciudad de Zaragoza, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

Vista por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, la presente causa, seguida por los trámites de las D.P. n° 3847/2013, rollo nº 8 del año 2.016,procedente del Juzgado de Instrucción 11 de Zaragoza, por dos delitos contra la salud pública, un delito de receptación y un delito de pertenencia a grupo criminal, contra el acusado Luis Antonio , nacido en Villanueva de Aezkoa (Navarra), el día NUM000 de 1.976, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Cayetano y de Carolina , de solvencia no acreditada, domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza), C/ CAMINO000 nº NUM002 , puerta NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y de la que estuvo privado en calidad de detenido los días 1, 2 y 3 de Octubre de 2.014, habiendo realizado 37 comparecencias apud acta, representado por el Procurador Sr. Gómez-Lus Rubio, y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel; contra el acusado Juan Ignacio , nacido en San Martín del Río (Teruel), el día NUM004 de 1.953, con D.N.I. nº NUM005 , hijo de Felipe y de Francisca , de solvencia no acreditada, domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza), AVENIDA000 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado en calidad de detenido los días 1 y 2 de Octubre de 2.014, representado por el Procurador Sr. Gómez-Lus Rubio, y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel; contra el acusado Pablo Jesús , nacido en Villanueva de Aezkoa (Navarra), el día NUM006 de 1.969, con D. N. I. nº NUM007 , hijo de Cayetano y de Carolina , de solvencia no acreditada, domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza), C/ CAMINO000 nº NUM002 - NUM008 , puerta NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y de la que estuvo privado en calidad de detenido los días 1 y 2 de Octubre de 2.014, representado por el Procurador Sr. Gómez-Lus Rubio, y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel; contra el acusado Silvio , nacido en Zaragoza, el día NUM009 de 1.983, con D.N.I. nº NUM010 , hijo de Norberto y de Sandra , de solvencia no acreditada, domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza), C/ DIRECCION000 NUM011 , NUM012 NUM013 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y de la que estuvo privado en calidad de detenido el día 1 de Octubre de 2.014, habiendo realizado 81 comparecencias apud acta, representado por el Procurador Sr. Gómez-Lus Rubio, y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel; contra el acusado Jose Enrique , nacido en Zaragoza, el día NUM014 de 1.972, con D.N.I. nº NUM015 hijo de Jose Daniel y de Andrea , de solvencia no acreditada, domiciliado en Cuarte de Huerva (Zaragoza), C/ DIRECCION001 nº NUM016 NUM017 . CASA000 nº NUM018 , NUM019 NUM020 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y de la que estuvo privado en calidad de detenido los días 1, 2 y 3 de Octubre de 2.014, habiendo realizado 35 comparecencias apud acta, representado por el Procurador Sr. Gómez-Lus Rubio, y defendido por el Letrado Sr. Serra Peñafiel. Siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCALy ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 11 de Zaragoza, las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada a los delitos.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra los acusados referidos, y, tras presentarse los escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, donde tras los trámites pertinentes, se llevo a la cabo la oportuna celebración del juicio oral que tuvo lugar los días 18 y 26 de de Abril de 2016.

TERCERO- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como los del apartado A- De un delito contra la Salud Pública del artículo 368 deI Código Penal (integrado por sustancias que causan grave daño a la salud, cocaína, y que no lo causan, cannabis) y 374 del Código Penal. Los del apartado B-) De un delito contra la salud pública del art 368 del Código Penal (sustancias que no causan grave daño a la salud) y 374 del Código Penal. Los del apartado C) De un delito de receptación del art., y los del apartado D-) De un delito de grupo criminal del art. 570 ter,1-c del Código Penal . Y estimó como responsables: Del delito del apartado A es responsable en concepto de autor del art. 28 del CP el acusado Silvio . Del delito, del apartado B son responsables en concepto de autores del art. 28 del Código Penal los acusados: Jose Enrique , Luis Antonio , Juan Ignacio y Pablo Jesús . De los delitos del apartado C y D son responsables todos los acusados conforme al art. 28 del CP .

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabiIidad criminal, procede impone al acusado Silvio por el delito contra la salud publica la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 12.000 Euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia y pago de las Costas procesales.

Procede imponer a Jose Enrique , Luis Antonio , Juan Ignacio y Pablo Jesús , por el delito del apartido B la pena a cada uno de ellos de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.000 Euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago e insolvencia y pago de costas procesales y el decomiso del dinero ocupado y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Procede imponer al Sr. Jose Enrique por el delito de receptación la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito de grupo criminal la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Como responsabilidad civil procede hacer entrega definitiva de lo recuperado a sus legítimos propietarios.

CUARTO.- La defensa de los acusados solicitó su absolución.

PRIMERO.- A causa de un robo con fuerza cometido en el domicilio de Narciso , agentes de la Guardia Civil tuvieron conocimiento de que el Silvio , pudiera estar proporcionando cocaína a terceras personas, no habiéndose acreditado transacción alguna a persona concreta.

SEGUNDO.- Como continuación de las pesquisas en orden al esclarecimiento, el 1 de Octubre de 2014, Agentes de la Guardia Civil observaron como Pablo Jesús y Luis Antonio , se trasladaban en los vehículos Microcar Y-.... propiedad de Pablo Jesús y Nissan Pathfinder matricula ....-SHL propiedad de Luis Antonio , al terreno propiedad de este ultimo sito en CAMINO001 , parcela NUM021 de Cuarte de Huerva (Zaragoza), introduciéndose en el interior.

Al acercarse los agentes percibieron un fuerte olor a marihuana y ruido de motor de una máquina, al llamar a la puerta les franqueó la entrada Juan Ignacio , advirtiendo como el resto de los acusados - Pablo Jesús y Luis Antonio , Jose Enrique y Silvio - se encontraban en el interior cortando plantas de marihuana, siendo detenidos todos ellos.

Practicada entrada y registro, al haberse otorgado el oportuno mandamiento por el juzgado de Instrucción, en el interior del terreno se detectó la existencia de un invernadero, ocupando 39.800 gramos de plantas preparadas para su distribución que analizados resultaron ser 8.549,5 gramos de cannabis con un valor en el mercado de 11.768,40 Euros, una bascula, un sistema de ventilación y útiles de cultivo y abono.

TERCERO.- Asimismo, se ocuparon en el interior de las instalaciones, diferentes efectos procedentes de robos con fuerza que el Sr. Jose Enrique había hecho suyos con ánimo de obtener ilícito beneficio y a sabiendas de su ilícita procedencia, así: un radial marca Bosch 250 y un cepillo de madera eléctrico marca Bosch, tasados ambos en 240 euros, que habían sido sustraídos usando la fuerza de la vivienda propiedad de Pura . Una tijera de podar de mano, un martillo percutor marca Bosch con maletín, una amoladora y un taladro percutor Bosch gbh-2-20-1, tasados en 450 euros, que habían sido sustraídos mediante el uso de la fuerza el 1-9-14, del almacén del Ayuntamiento de Pastriz sito en el camino de la depuradora. Una soldadora invertir tasada en 150 Euros, que había sido sustraída mediante el uso de la fuerza el 19-2-14 del local propiedad de Efrain sito en CALLE000 de Mezalocha. Una motosierra marca stihll tasada en 150 euros que había sido sustraída, mediante el uso de fuerza, de la finca sita en Hornera Baja de Casetas, siendo propiedad de Héctor . Un motocultor Honda tasado en 1.400 euros sustraídos de la casa de campo sita en CAMINO002 de Cuarte de Huerva (Zaragoza) propiedad de Rafael y una escopeta de aire comprimido tasada en 120 Euros propiedad de este que le había sido sustraída igualmente el 27-8-13. Un grupo electrógeno Nordet 2300W tasado en 150 euros, que había sido sustraído mediante el uso de la fuerza el 27-11-14 del terreno rural sito en la Cartuja propiedad de Jose Augusto .

No se ha acreditado que Pablo Jesús , Silvio , Luis Antonio , y Juan Ignacio , a excepción de de encontrase en el lugar, conocieren la procedencia ilícita de los objeto referidos

Fundamentos

PRIMERO. - Se solicita por la defensa de los acusados, y como cuestión previa, la nulidad del registro, y, por ende, la nulidad de las pruebas obtenidas, y fundamenta su petición en que se llevó a cabo el registro tras ser detenidos, habiéndose franqueado la entrada previamente a la detención sin tal mandamiento.-

No nos encontramos ante un domicilio, estamos ante un terreno que no tiene tal consideración, ni, tampoco puede atribuírsele la misma por el mero hecho de que, esporádicamente, se utilice para descansar o pernoctar, extremo este último, que, como se puso de relieve en el acto del juicio oral, era predicable únicamente respecto de Juan Ignacio ; a mayor abundamiento, es él mismo el que franquea la entrada a los agentes de la guardia civil, lo que validaría la entrada, al poder ser considerado como morador, siquiera ocasionalmente. No debe olvidarse tampoco, que son los agentes, los que detectan el olor a marihuana, y oyen el ruido de una máquina, que luego resultó ser una picadora de las plantas de las que se extrae la sustancia referida, lo que hace que nos encontremos ante una delito flagrante. A todo ello debe añadirse que el autorizado por el dueño para estar en dicha parcela -El Sr. Jose Enrique -, en las actuaciones judiciales, facilita como domicilio dos lugares indistintamente - Cuarte de Huerva (Zaragoza), C/ DIRECCION001 nº NUM016 CASA000 nº NUM018 .

Hay que poner de manifiesto que los agentes de la guardia civil fueron escrupulosos, ante el delito flagrante contra la salud pública, procedieron a la detención de los presuntos autores, detuvieron la operación policial, y solicitaron el oportuno mandamiento de entrada y registro que fue otorgado. No cabe pues apreciar causa de nulidad alguna y el motivo debe ser desestimado.

segundo. - Acusación formulada respecto a todos los acusados y relativa al delito de pertenencia a grupo criminal previsto en el apartado c del artículo 570 ter del Código Penal .-Dicho tipo penal requiere la unión de más de dos personas que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. Es decir requiere un acuerdo previo de todos ellos con una finalidad delictiva. En el caso presente, se acredita la presencia de todos ellos en el lugar donde fueron detenidos, dando cada uno su versión -lógicamente interesada-, pero por ese solo hecho, la presencia de todos ellos en el lugar en el que se les detuvo, no basta para fundamentar una condena por el tipo penal que acusa el Ministerio Fiscal, cuando, no consta, hecho alguno que permita deducir esa vocación delictiva ni de pasado, ni de futuro, no bastando para ello la circunstancia de cometerse diversos robos con fuerza, en lo que no se ha acreditado su participación, procederá su absolución con declaración de costas de oficio en cuantía de cinco dieciséisavas partes

TERCERO. - Acusación formulada y relativa al delito de receptación previsto en el apartado 1 del artículo 298 del Código Penal .-Se pone de manifiesto por el acusado Sr. Jose Enrique , que el lugar donde se descubrieron los efectos procedentes de diversos ilícitos penales le había sido cedido por el coacusado propietario del terreno para guardar los efectos procedentes, según él, de la inactividad de la empresa de la que era socio, y de otros efectos que le habían dado los deudores, y, en pago de la deudas contraídas con la empresa.

Es cierto que se acompaña una fotocopia de una escritura de constitución de la mercantil Talleres Guval, S. L., - dedicada a la calderería, cerrajería y forja, y en fecha 17 de Junio de 2004, y de la que forma parte el referido Sr. Jose Enrique , pero no es menos cierto: que no se ha acreditado no ya la disolución de la mercantil referida, sino tampoco el que le pertenecieran los efectos encontrados, porque, de una parte, nada tienen que ver con la finalidad de la sociedad constituida, y de otra parte, en cuanto que, si fuere cierta, la aseveración que hace, debería la empresa tener en su poder las facturas relativas a la compras de los efectos, que se dice son de la propiedad de la mercantil. De otra parte, afirma que otros efectos que se encuentra en el lugar le han sido dados por clientes y en pago de deudas, pero es que no aporta dato ni de clientes ni de facturas, que puedan justificar tal aseveración. A mayor abundamiento tampoco propone como testigos a los demás miembros de la sociedad -que hubieren podido dar explicación satisfactoria sobre tal extremo si es que hubiere sido verdad-.

De otra parte, los efectos encontrados han sido reconocidos por los propietarios, y aunque los distinguen, en algunos casos, por características atribuibles a todos los efectos de igual clase y marca, no lo es menos que no existen denuncias de otras personas que hagan surgir dudas sobre la propiedad de los efectos reconocidos por sus propietarios.

En definitiva, debemos concluir que los hechos son constitutivos de un delito de receptación y atribuible al Sr. Jose Enrique , al darse los elementos típicos del tipo penal, cual es el conocimiento de la procedencia ajena de los efectos, y el aprovechamiento de los efectos referidos -y ello en atención a las razones expuestas-, siendo los agentes policiales los que pone de manifiesto los hechos en cuanto descubren los efectos, y los propietarios que acreditan su pertenencia y ponen de manifiesto el acto depredatorio del que fueron objeto.

Respecto del resto de coacusados -Hermanos Pablo Jesús Luis Antonio , Sr. Silvio y Sr. Juan Ignacio , y, a excepción de su presencia en el lugar, ningún tipo de prueba se ha realizado, que pueda determinar su participación en el delito de receptación, pues todos ellos manifiestan, en síntesis, que no tenían nada que ver al efecto, no bastando para su condena la mera presencia, por ello procederá la absolución de los mismos, con la declaración de costas de oficio, en cuantía de cuatro dieciséisavas partes.

cuarto. - Acusación formulada respecto del Sr. Silvio , y relativa al delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño -cocaína- a la salud.- Basa la acusación el Ministerio Fiscal en la presunta venta de cocaína, en concreto dos papelinas, por parte del acusado al Sr. Narciso , y, en el interior de un establecimiento en la Localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza).

Para ello se basa en la declaración del testigo Sr. Narciso , pero es lo cierto, que la mala relación entre ellos ha sido reconocida por ambos, surgiendo los problemas por una cuestión derivada de compraventa de vehículos, a mayor abundamiento este último sospecha que fue el autor o pudo dar explicaciones a otro tercero para el robo de una escopeta que Narciso tenía en su domicilio; es más, este último indistintamente manifiesta que Silvio , unas veces le vendió droga a él, y otras a un amigo. Es cierto que hay intervenciones telefónicas, autorizadas judicialmente, y aunque los términos empleados en ella sean sugestivos de una venta, no son definitorios ni delimitadores, habida cuenta las relaciones entre ambos, de tal ilícito tráfico. Procederá su absolución con declaración de costas de oficio en la cuantía de una dieciséisava parte.

quinTO. - Acusación formulada respecto de todos los acusados y relativa al delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño.

Los hechos vienen acreditados por la intervención policial que pone de relieve la ocupación de las plantas, su posterior análisis, que determina que es cannabis, y destinada, al ulterior consumo de terceros, máxime cuando todos ellos -por lo que se refiere a los hermanos Pablo Jesús y Luis Antonio , Jose Enrique y Silvio - se encontraba cortando las plantas, y picando la sustancia mecánicamente mediante una máquina ad hoc, como pusieron de relieve los agentes de la guardia civil.

Se ha alegado que se trataba de una sustancia para el consumo de todos ellos, pero dicha alegación carece de base mínima que pueda sustentar tal realidad; en efecto, no consta dato alguno que objetive tal consumo, y si, como se manifiesta, se trata de un consumo esporádico, debe concluirse que tal aseveración es un sarcasmo, y ofende el sentido común, que, incluso, y, aun reconociendo a efectos dialécticos el consumo esporádico, sea destinada tal cantidad de sustancia a un consumo esporádico, ya que como tal seria prologando en un larguísimo periodo de tiempo, extremo absolutamente inadmisible; por último debemos añadir, para llega a la conclusión mencionada -la del favorecimiento del consumo de terceros-, que, en el registro se ocupó una báscula, lo que implica necesariamente la utilización de la misma para preparar dosis susceptible de ser objeto del denominado menudeo.

Por lo que se refiere al coacusado Sr. Juan Ignacio , hay que poner de manifiesto que fue el que abrió la puerta a los agentes, y que fuera de tal maniobra, no se ha acreditado ninguna otra conducta por su parte que pueda constituir la autoria de la que viene acusado.

En efecto, el citado acusado niega, lógicamente, los hechos, y manifiesta que 'cuidaba los animalicos de unos conocidos -la Sra. Valentina y el Sr. Felipe '- que Luis Antonio le invitó a comer, y, este último afirma que Juan Ignacio va a limpiar y que ayuda a los vecinos; con tal bagaje probatorio no cabe concluir indubitadamente, y con el rigor que exige la destrucción de la presunción de inocencia que le ampara, que interviniera en el delito contra la salud pública por el que viene siendo acusado, por todo ello, procede la absolución del Sr. Juan Ignacio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio en cuantía de una dieciséisava parte.

SEXTO. - DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que procede imponer la pena en la extensión solicitada por el ministerio fiscal, al ser ajustada a las circunstancias concurrentes en la realización de los hechos, por lo que se refiere a las privativas de libertad y a la pena de multa en la cuantía de 12.000 euros, importe que excede mínimamente el valor de la cantidad ocupada, con responsabilidad personal de dos meses en caso de impago.

SEPTIMO.- El Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-12-13, establece que la obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme el artículo 59 del Código Penal atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado. En ese sentido se dicta la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n° 1045/13 de fecha 7-01-14 -Ponente Sr. Marchena Gómez-, conforme a la cual, según el criterio en ella recogido, la Sala estima que el criterio de la compensación, además de su indudable apoyo en el significado constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 C.E .), tendrá consecuencias benéficas para el sistema de cumplimiento de las penas y para la propia efectividad de las medidas cautelares. De una parte, por cuanto que contribuirá a eliminar la rutinaria aplicación de una medida restrictiva de la libertad cuya ejecución, vigilancia y seguimiento jurisdiccional no siempre están siendo ejemplares. De otra parte, porque facilitará el efecto pedagógico asociado a la idea de que el cumplimiento por el imputado de esas comparecencias siempre conllevará la expectativa favorable de su futura compensación.

Dicha sentencia contiene un voto particular de dos Magistrados de la Sala -Sres. Colmenero y Conde Pumpido- en el que se viene a distinguir entre medidas cautelares y cargas procesales y explica que la interpretación literal y sistemática de los artículos 58 y 59 del Código Penal , conducen a entender, que, conforme al primero de ellos, solo pueden abonarse en la pena impuesta aquellas medidas cautelares cuyo contenido sea coincidente con ella. Así ocurre con la prisión preventiva, cuando se trata de pena de prisión; o con las privaciones de derechos acordadas cautelarmente cuando se trata de penas privativas de derechos ( art. 58.4 C.P .). Parece de todo punto evidente que el abono de lo ya sufrido solo puede hacerse cuando el contenido de lo impuesto y el de lo que se va a cumplir sea coincidente.

Así las cosas, por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Junio de 2015 -Ponente Sra. Ferrer García-, viene seguir el criterio mayoritario referido al decir que en palabras de la S.T.S. 52/2015 , no puede pretenderse que la aplicación del artículo 59 del Código Penal tenga un carácter facultativo, ya que su literalidad no lo permite, al afirmar categóricamente que 'El juez o Tribunal ordenará ...' el abono de la medida respecto de la pena en aquello que se estime compensado. Con Lo que la expresión contenida en el Acuerdo del Pleno de la Sala acerca de que la medida de obligación de comparecencia periódica ante el órgano judicial 'puede' ser compensada, no debe ser interpretada como una inaceptable degradación hacia lo facultativo de lo que la norma legal considera obligatorio, sino tan sólo como la expresión de que la compensación ha de hacerse no de manera rígida sino teniendo en cuenta el distinto grado de aflictividad de dicha medida impuesta. Otra interpretación, por contravenir los términos claros de la norma legal, resultaría inaceptable y, por supuesto, siempre subordinada al contenido del precepto interpretado.

En el mismo sentido la S.T.S. de 18 de octubre de 2015 -Ponente Sr. Jorge Barreiro- explica que en el caso de la libertad provisional con la obligación apud acta de comparecer ciertos días concretos del mes en el juzgado, es claro que se está ante una medida cautelar restrictiva del derecho a la liberad y, por tanto, con un componente incuestionable de aflictividad o gravosidad para el imputado. Y ello porque cada comparecencia conlleva una limitación de libertad, al someter al encausado durante una o varias horas a una obligación de hacer, consistente en trasladarse a la sede judicial y, una vez identificado, extender su firma ante el funcionario competente, tiempo durante el que la libertad del imputado se halla sustancialmente limitada por encontrarse sometido al cumplimiento de tal obligación, concluyendo con que la obligación de comparecer es de por si aflictiva y gravosa.

Finalmente el auto de T.S. de 23 de julio de 2015 -Ponente Sr. Varela Castro-, tras compartir los anteriores argumentos, concluye descendiendo al caso concreto, con que 'admitida la existencia de un deber legal de compensación de toda restricción anticipada de derechos sufrida con carácter cautelar, la necesidad de operar conforme a criterios de motivada razonabilidad resulta indispensable', y sigue:

'En nuestra Sentencia 1045/13, de 7 de enero de 2014 , se consideró la compensación a razón de 1 día de prisión por cada 10 comparecencias, como un computo equilibrado, razonable y, por tanto, susceptible de aplicación en supuestos de igual o similar naturaleza.

Criterio que ha seguido la resolución recurrida; sin que el hecho de que las comparecencias en este caso fueran semanales, suponga una mayor aflictividad, razonando la Audiencia que no constan desplazamientos ni perjuicios en la vida profesional del recurrente como consecuencia de su situación de libertad provisional.

La decisión acordada puede considerarse razonable, y es conforme al criterio expresado en el mencionado Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en el que se proclamó que la compensación ha de hacerse atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado'.

Por todo lo dicho, dada la situación de libertad provisional con obligación de comparecer a la que estuvieron sujetos, procede compensar las presentaciones apud acta, computando cada presentación con una limitación de la libertad deambulatoria -lo que no deja de ser una limitación temporal de la misma-, de tres horas cada una, lo que lleva a computar cada ocho presentaciones o fracción, como un día de prisión, descontando como cumplidos los días que resulten de dicho computo.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

ABSOLVEMOS a Juan Ignacio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución , del delito de receptación, delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, y delito de pertenencia a grupo criminal, de los que venia siendo acusado, con declaración de las costas de oficio en la cuantía de tres dieciséisavas partes.

ABSOLVEMOS a Pablo Jesús , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de receptación, y del delito de pertenencia a grupo criminal, de los que venia siendo acusado, con declaración de las costas de oficio en la cuantía de dos dieciséisavas partes.

ABSOLVEMOS a Luis Antonio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de receptación, y del delito de pertenencia a grupo criminal,de los que venia siendo acusado, con declaración de las costas de oficio en la cuantía de dos dieciséisavas partes.

ABSOLVEMOS a Silvio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de receptación, del delito contra la salud publica en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y del delito de pertenencia a grupo criminal, de los que venia siendo acusado, con declaración de las costas de oficio en la cuantía de tres dieciséisavas partes.

ABSOLVEMOS a Jose Enrique , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de pertenencia a grupo criminal, del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio en la cuantía de una dieciséisava parte.

CONDENAMOS a Jose Enrique , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUEN NO CAUSAN GRAVE DAÑOS A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOCE MIL EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal sustitutoria de dos meses de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una dieciséisava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS A Jose Enrique , como autor responsable de UN DELITO DE RECEPTACION, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIONe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una dieciséisava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Pablo Jesús , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOCE MIL EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal sustitutoria de dos meses de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una dieciséisava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS A Luis Antonio , como autor responsable deUN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOCE MIL EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal sustitutoria de dos meses de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una dieciséisava parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Silvio , como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOCE MIL EUROS, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal sustitutoria de dos meses de privación de libertad, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una dieciséisava parte de las costas procesales.

Se decreta la destrucción de la droga ocupada, y dese el destino legal al resto de efectos, en su caso, ocupados.

Procédase a hacer entrega definitiva de lo recuperado a sus legítimos propietarios.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se les abona, en su caso, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.