Sentencia Penal Nº 142/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 72/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo núm. 72/16

Juicio de Delitos Leve nº 126/15

Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Barcelona.

S E N T E N C I A nº /17

En Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

Visto en grado de Apelación, por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, Dº. Salvador Roig Tejedor, constituido en Tribunal Unipersonal, conforme a lo estatuido en el artículo 82.2º de la L.O.P.J ., el Rollo de Apelación nº 72/2016 dimanante del Juicio de Delito Leve nº 126/15 ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Barcelona, autos que penden de Recurso de Apelación formulado por la condenada Dª. Estibaliz , contra la Sentencia dictada en fecha de 18/11/2015, por la Ilma. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el Encabezamiento y en la fecha expresada, se dictó Sentencia en cuya Parte Dispositiva textualmente se dice:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Estibaliz como autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa del artículo 234.2º del C. Penal a la pena de MULTA de 28 días a razón de 6 € diarios, lo que da un total de 168 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Cp en caso de impago 14 días de responsabilidad personal subsidiaria, y como pena accesoria de conformidad a lo dispuesto en el art 48.1 º y 57.3º del C.Penal la prohibición de acercamiento a las instalaciones de Metro de Barcelona por el tiempo de 6 meses y al pago de las cotas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación por la hoy condenada, en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que constan.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho Recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal y a las partes, consta informe de impugnación. Evacuado dicho trámite se elevaron los autos, una vez repartidos, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia de Instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

El recurso, aceptando el Tribunal los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que no contradigan cuanto se dirá, debe ser estimado parcialmente.

PRIMERO.- La parte hoy apelante en su escrito de Apelación, y sin expresar los concretos motivos sobre los que basa su apelación refiere, que en la Sentencia no se explica el contenido del bolso y que al no describirse el objeto del delito y, de ello extrae la consecuencia que, sin objeto del delito no puede haber condena; del mismo modo sostiene que la testifical practicada -la del agente policial- no es suficiente dado que no se ha llamado a la víctima.

Este alegato debe ser desestimado, pues del tenor de los hechos se hace la expresa referencia a 'abriendo la cremallera del mismo -refiriéndose al bolso de la víctima- e introduciendo la mano en su interior', y precisamente, ese era el objeto de la sustracción y tan solo por ese dato ya estamos ante el presente delito leve de hurto; en lo relativo al valor del contenido de lo que habría en ese bolso resulta intrascendente a los efectos del presente delito leve por cuanto estamos ante una cuantía inferior a 400 euros; ni que decir tiene que si el contenido de ese bolso fuera superior a la suma de 400 €, estaríamos ante un delito de hurto.

En lo referente al testimonio del agente de GU de Barcelona -que fue el nº NUM000 - que compareció al Plenario y que considera el recurrente que no es prueba suficiente, diremos que este testigo fue sometido a la contradicción del Plenario por el Ministerio Fiscal y no por la defensa hoy recurrente, y se considera prueba más que suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y consta y así se refleja en la fundamentación jurídica de la sentencia que hoy revisamos, en unión al soporte videográfico en donde se relata, con ocasión de prestar servicio de paisano en el metro de Barcelona, la mecánica delictiva de la sustracción al descuido, con la intervención de esta condenada hacia la víctima, y ratificando lo participado en el atestado, visualizando el intento de sustracción siendo precisamente la intervención del funcionario policial la que frustró el apoderamiento del contenido que se hallare dentro del bolso de la víctima.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, que por su contenido es subsidiario, alega la representación letrada de la recurrente que la pena de prohibición de acceder a las instalaciones de la empresa Ferrocarril Metropolitano de Barcelona por tiempo de seis meses es contraria a Derecho, ya que ni la que fue víctima la solicitó, ni tampoco ningún representante legal del Ferrocarril Metropolitano de Barcelona, y tampoco procede imponerla porque no ha habido situación de violencia física o psíquica.

Sobre la pertinencia de esta pena de prohibición de acercamiento a dependencias del transporte público, tanto la doctrina científica como la Jurisprudencia han avalado la imposición de esta pena. Y así destacamos el interesante trabajo 'La aplicación de la pena de alejamiento a los carteristas en los nuevos delitos de hurto tras la LO 1/2015' Vicente MAGRO SERVET, Diario La Ley, Nº 8614, de 28 de Septiembre de 2015, en donde se analiza la posibilidad que admite el artículo 48 en relación con el artículo 57 y 235.1.7º Cp para admitir que los jueces de lo penal, y ahora los jueces de instrucción, en los casos de delitos leves de hurto, puedan imponer la pena de alejamiento del lugar donde delinquieron o la prohibición de residir en la localidad a delincuentes contra el patrimonio reincidentes, a fin de que no puedan acercarse al establecimiento donde se ha cometido el delito. En el cual se dice: 'La posibilidad legal de acordar la pena de alejamiento de los autores reincidentes de delitos de hurto, leves o no, se encuentra en el art. 57.1 CP donde se recoge que: 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus Sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea'.

Al estar incluido el delito de hurto de los artículos 234 y 235 en el Título XIII del Libro II del CP como delito contra el patrimonio es admisible que se apliquen las prohibiciones del art. 48 CP , entre las que están las penas de «prohibición de residir en el lugar donde se ha cometido el delito, o volver al lugar donde se ha cometido el delito (art. 48.1). Y así: 'La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. (...)»'.

Con ello, -razona el expresado autor- en base a la gravedad del hecho cometido es posible que los jueces puedan acordar en sus sentencias la prohibición de residir en el lugar donde se ha cometido el delito, lo que tendrá lugar en los casos en los que se pruebe que el condenado actúa en un grupo criminal y, por ello, la medida de la expulsión del lugar donde ha delinquido supone en gran medida ir desarticulando el grupo por medio de los que en el mismo actúan.

Si no puede acreditarse este extremo se podrá aplicar, a instancia del Fiscal (y así acontece en la presente causa), la medida de prohibición de acercarse al lugar donde delinquió, o a una distancia del mismo que se fijará en la sentencia, lo que es muy eficaz en el caso de que se trate de autores de hurtos en comercios, o en zonas turísticas concretas muy transitadas, lo que ocurre en núcleos poblacionales donde acuden muchos visitantes y que ha dado lugar a graves problemas en ciudades como Barcelona, donde desde hace tiempo se ha abierto una cruzada con respecto a este tema para proteger a los visitantes que acuden a esta ciudad y que con mucha frecuencia se veían sorprendidos por auténticos profesionales del hurto sin que las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado pudieran hacer algo para evitarlo.

En nuestro caso, la peligrosidad de la hoy condenada resulta patente si atendemos al informe policial incorporado a las actuaciones (no impugnado) del que deriva que en fue detenida en un total de 23 veces y denunciada en 55 ocasiones más por la comisión de delitos y/o faltas de hurto en el metro de Barcelona, siendo esa peligrosidad la que justifica sobradamente la imposición de la referida pena accesoria.

Desde el punto de vista de la respuesta judicial a esta pena, destacamos la Sentencia de esta Sección, Pte. Sra. Alcaraz, de fecha de 17/03/2016 , que hacemos nuestra, se dice: 'asentamos que la imposición de la dicha pena no está supeditada a la anuencia, aquiescencia o consentimiento de las empresas afectadas, de los comercios o empresas que explotan los servicios de transporte público, ni se halla sujeta a petición de la parte perjudicada, ofendida o agraviada, o de tercero colateralmente afectado, por cuanto no es una infracción penal únicamente perseguible a instancia de la parte perjudicada, sino que incumbe al Ministerio Fiscal, como garante y defensor de la legalidad, en su caso, y concurriendo los presupuestos legales, postular la condena al alejamiento con finalidad disuasoria.

Y asimismo la Sentencia de esta misma Sección de fecha 30-11-2015 , Pte. Sr. Torras Coll, se dice: 'la pena impuesta consistente en la privación de acudir al Metro y a cualquiera de sus estaciones, por el tiempo indicado resulta plenamente ajustada a derecho y resulta acorde con la Exposición de Motivos de la L.O. 1/2015, de reforma del CP, cuando el Legislador enfatiza que la revisión de la regulación de los delitos contra la propiedad y el patrimonio tiene como objetivo esencial ofrecer respuesta adecuada a los problemas que plantea la multirreincidencia y la criminalidad grave y con esta finalidad se suprime la falta de hurto y se introduce un supuesto agravado aplicable a la denominada delincuencia habitual y los supuestos de menor gravedad que antaño se sancionaban como falta, se regulan ahora como delitos leves.

En efecto, dentro de lo que se ha venido a denominar como «delincuencia menor», uno de los ilícitos penales que más daños están causando a la sociedad, a la ciudadanía y a nuestro turismo, es el de la reiteración de las faltas de hurto, pero más propiamente la actividad más bien conocida como los «carteristas».

Se trata de sujetos que, como se ha expresado por autorizada doctrina, han llegado a hacer del delito una cuasi actividad profesional, con unos horarios y una auténtica red organizada que distribuye a sus peones por las zonas más concurridas de las ciudades, en donde pueden ejecutar la sustracción de carteras, bolsos, teléfonos móviles, ordenadores portátiles, o cualquier objeto de valor. Y es que, sobre todo, los carteristas trabajan perfectamente organizados -elemento consorcial vislumbrado en el supuesto de autos- y distribuyen sus funciones de tal forma que cada integrante tiene un papel concreto en la comisión del delito, llegando a conseguir una auténtica profesionalización de esta actividad delictiva, apuntándose, conforme a la rica y variopinta casuística, acopiada en la praxis policial y forense, como modalidades comisivas del hurto: Los «piqueros» que son los que sustraen carteras usando el pico que forman con dos de sus dedos. Las «bolsilleras» son las que roban hábilmente el interior de los bolsos de las mujeres. Los que utilizan un periódico como «muleta» o mapa turístico, a modo de 'pantalla', u ofrecimiento de flores, que sutilmente colocados impide que la víctima vea cómo le hurtan la cartera u otros objetos de valor, como teléfonos móviles. Los que, cual bondadoso y altruista samaritano, con la excusa de limpiar una mancha del traje, se ofrecen al incauto o confiado ciudadano, al que en el argot llaman el «pringao» para, en realidad, sustraerle al descuido, la billetera o el dinero-sobre que acaba de retirar de la oficina bancaria.

Se trata, pues, con la reforma penal de posibilitar la mejora, en términos de eficacia y eficiencia, del sistema de persecución y punición de este tipo de hechos.

Por lo demás, la imposición de la dicha pena, no está supeditada a la anuencia, aquiescencia o consentimiento de las empresas afectadas, de los comercios o empresas que explotan los servicios de transporte público que, a buen seguro, no solo darán pleno respaldo a la misma, sino que la secundarán, ni se halla sujeta a petición de la parte perjudicada, ofendida o agraviada, o de tercero colateralmente afectado, por cuanto no es una infracción penal únicamente perseguible a instancia de la parte perjudicada, sino que incumbe al Ministerio Fiscal, como garante y defensor de la legalidad, en su caso, y concurriendo los presupuestos legales, postular la condena al alejamiento con finalidad disuasoria cuando se revela que el condenado ha hecho de esta actividad ilícita su medio de vida, 'modus vivendi' y, frente a tal fenómeno creciente, la respuesta judicial no suele traducirse en resultados eficaces ni apenas produce consecuencias disuasorias, por lo que los mecanismos e instrumentos legales que el legislador ha puesto a disposición de los operadores jurídicos y del jurisdicente deben aplicarse para combatir, en la medida de lo posible, esa fenomenología criminal en auge, ya que la proliferación de la reiteración de las anteriores faltas de hurto, suprimidas, con su traslación al delito leve, está provocando una inaceptable sensación de impunidad en la sociedad y una elevación de las cifras de autores que reinciden por el efecto «llamada» de la nula o escasa, por inadecuada, respuesta penal, a la par que alimenta una sensación de inseguridad en la ciudadanía que se ve desamparada ante la proliferación de sustractores, ya lo fueren de centros comerciales (los cuales sufren las consecuencias económicas, nada desdeñables, de tales actividades depredatorias) o bien de personas, con motivo de los carteristas, bien afectando a medios de transporte público, servicio metropolitano, ferrocarril, generando una sensación de impotencia en los agentes policiales e indignación en la ciudadanía afectada y, generando, singularmente, efectos perniciosos en el sector turístico e incidiendo en la proyección negativa de nuestra imagen en el exterior, cuyas víctimas propiciatorias suelen ser escogidas por los delincuentes habituales- carteristas-y deteriorando la imagen y las condiciones de seguridad de dichas instalaciones y servicios públicos'.

Y finalmente la Sentencia de la Sección SEGUNDA de esta Audiencia, de fecha de 1/02/2016 , Pte. Sra Magaldi Paternostro, en la cual admite la precitada pena de prohibición de acercamiento al Metro de Barcelona a una acusada multireincidente y asimismo, la Sentencia de la Sección VEINTE de fecha de 8/02/2016 , Pte. Sra. Sotorra Campodarve.

Otra cuestión es la relativa a la extensión de dicha pena, en donde la Juzgadora fija la máxima de 6 meses, mas no existe una especial motivación de por qué se impone la mínima. Ante esa falta de motivación en la individualización de la extensión de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda -entre otras- la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 13 de marzo de 2002 .

a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado.

b) Subsanar el defecto en el supuesto de que al órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada.

c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el artículo 240.2 párrafo 2º de la LOPJ de 1985 ('En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal') y, en el presente recurso, ninguna de las partes ha solicitado tal declaración de nulidad. Por otro lado, y dado que la falta de motivación de la individualización de la pena constituiría la omisión de un pronunciamiento esencial de la sentencia, la parte dispone de la vía del artículo 267.5 de la LOPJ , y no debería decretarse la nulidad si antes la parte no ha acudido a los remedios legalmente establecidos para obtener la subsanación del defecto de la sentencia.

La segunda opción es posible cuando los elementos contenidos en la propia Sentencia permitan al juzgador de Apelación hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del artículo 66 del Código Penal y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación de la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena».

En el presente caso, la Sentencia de instancia se halla huérfana de toda motivación en cuanto a la individualización de la precitada pena de prohibición pues se limita a mencionarla e imponerla en el plazo máximo. Ante esa falta de motivación y desconociendo los motivos de la Juzgadora de instancia para imponer una penalidad en el máximo legal, obliga a este revisor a su modificación e imponerla en el grado mínimo de 3 meses.

Por lo expuesto, el Recurso debe ser estimado parcialmente.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimando como estimo parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por Dª. Estibaliz , contra la Sentencia dictada en fecha de 18/11/2015, por el Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Barcelona , en sus autos de Juicio de Delitos leve nº 126/15, debo revocar como revoco parcialmente la misma, en el sentido de imponer la prohibición de acercamiento a las instalaciones de Metro de Barcelona por el tiempo de 3 meses, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma NO cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta Sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.