Sentencia Penal Nº 142/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 245/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0017919

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 245/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 378/2013

Apelante: D. /Dña. Gaspar

Procurador D. /Dña. SAMUEL MARTINEZ DE LECEA MUÑOZ

Letrado D. /Dña. ALBERTO CLAVERIA JIMENEZ DE LA IGLESIA

Apelado: D. /Dña. Modesta y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. GLORIA INES LEAL MORA

Letrado D. /Dña. FERNANDO GOMEZ-CHAPARRO DIAZ

ILMAS/ILMO SRAS/SR MAGISTRADAS/MAGISTRADO

DÑA MARÍA LUISA APARICIO CARRIL

D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

DÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

SENTENCIA Nº 142/2017

En Madrid, a uno de marzo de dos mil diecisiete.

Visto ante la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. /Ilmo. Sras. /Sr. Magistradas/Magistrado, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RAA 245/2016, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 378/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. SAMUEL MARTÍNEZ DE LECEA MUÑOZ, en nombre y representación de D. Gaspar , asistido por el letrado D. ALBERTO CLAVERÍA JIMÉNEZ DE LA IGLESIA y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la procuradora Dª. GLORIA INÉS LEAL MORA, en nombre y representación de Dª. Modesta , asistida por el letrado D. FERNANDO GÓMEZ-CHAPARRO DÍAZ.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid se dictó sentencia, de fecha 30 de octubre de 2015 , en autos nº DPA 378/2013, con el siguiente fallo: 'Absuelvo a la acusada Modesta , del delito de Denuncia falsa, que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D. SAMUEL MARTÍNEZ DE LECEA MUÑOZ, en nombre y representación de D. Gaspar , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, condenando a la Dª. Modesta por un delito de denuncia falsa del art. 456.1.2º del Código Penal a una pena de 24 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 53 C.P . Y por un delito de falso testimonio del art. 458 del Código Penal a una pena de 18 meses de prisión y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 53 C.P . Así como al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al recurrente en la cantidad de 35.000 euros, más intereses.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al MINISTERIO FISCAL, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo, por la procuradora Dª. GLORIA INÉS LEAL MORA, en nombre y representación de Dª. Modesta , en igual trámite, formuló escrito de alegaciones, impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia, por turno de reparto correspondieron a esta Sección, formándose el oportuno rollo, con el nº RAA 245/2016, y tras los trámites legales vigentes se señaló para deliberación y resolución el día 20 de febrero de 2017.

QUINTO.- SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSde la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Apreciado en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara que el día 22 de febrero de 2009, la acusada Modesta , mayor de edad y sin antecedentes penales, denuncio en la Comisaría de Pozuelo de Alarcón (Madrid) haber sido agredida por su expareja, Gaspar , en la madrugada del mismo día, en el interior de la discoteca 'Snobisimo', sita en la c/ Arapiles de Madrid.

La denuncia formulada dio lugar a las D. Previas 310/2009 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Majadahonda, que fueron archivadas por Auto de 20 de mayo de 2009 , tras manifestar la acusada su deseo de no declarar, de no ser reconocida por el médico forense, de renunciar a cualquier medida cautelar y de retirar la denuncia.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid se dicta sentencia por la que se absuelve a Modesta , como autora responsable de un delito de denuncia falsa, previsto y penado en el art. 456.1.2º del C. Penal .

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. SAMUEL MARTÍNEZ DE LECEA MUÑOZ, en la representación ya señalada, solicitando se revoque la citada sentencia y se dicte otra por la que se condene a Modesta , de conformidad con el escrito de acusación formulado.

TERCERO.-Como primer motivo del recurso se alega infracción del art. 238 L.O.P.J . y del art. 733 L.E.Crim ., señalando la parte recurrente que no es necesario denunciar la nulidad. Por otra parte alega que el tipo del falso testimonio pudiera estar subsumido en el delito de calumnia y denuncia falsa por el que se está juzgando.

El motivo debe ser desestimando por las siguientes consideraciones:

a) No es admisible la afirmación de la parte recurrente de que la nulidad de un acto judicial no deba denunciarse. Todo lo contrario. La nulidad deberá ser deberá hacerse valer, como señala el art. 240 L.O.P.J . por quien se considere perjudicado, mediante los recursos legalmente establecidos. Así resulta también de lo que dispone el art. 241.1 L.O.P.J .

La declaración de nulidad requiere, cuando no cabe la subsanación, la previa audiencia de las partes y por otra parte el art. 240.2 párrafo 2º L.O.P.J . establece:' En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso', salvo las excepciones que establece dicho precepto y que no son del caso. En el caso presente la parte no interesó la nulidad en momento procesal pertinente y tampoco la insta con ocasión del recurso que examinamos.

En otro orden de cosas hemos de dar por reproducido, lo que la sentencia de instancia ya argumenta al respecto del alcance de lo que es objeto de enjuiciamiento, recalcando que el Auto de apertura del Juicio oral únicamente lo hizo respecto de un delito de denuncia falsa y no respecto del de falso testimonio.

Finalmente no es admisible la alegación de subsunción del tipo penal del falso testimonio en el delito de calumnia o de denuncia falsa, ya que son tipos penales diferentes y tampoco existe homogeneidad entre ellos.

CUARTO.-Como segundo motivo se alega infracción del art. 142 L.E.Crim . y error en la apreciación de la prueba, que examinaremos conjuntamente con el otro motivo que también denuncia dicho error.

En relación a la primera de las infracciones señaladas, el examen de la sentencia, formalmente, permite comprobar que se ajusta a lo que previene el art. 142 L.E.Crim .

La lógica y cohonestación de los hechos declarados probados y de la fundamentación de la sentencia y su ulterior plasmación en el fallo, es una cuestión de congruencia, ajena a lo que regula el citado art. 142.

De igual manera el que en la fundamentación puedan establecerse hechos, no recogidos en los declarados probados, puede considerarse una mera irregularidad y mala práctica, que podrán ser impugnados al igual que los declarados y consignados formalmente como Hechos Probados, pero ello no determina que la sentencia sea nula.

QUINTO.-Como siguiente motivo de recurso se hace referencia a que la Juzgadora a quo manifiesta, que el recurrente no se ratificó en la querella, cuando no es así.

La cuestión planteada es, visto el resultado de la sentencia y su fallo, irrelevante.

SEXTO.-Se solicita por la parte recurrente la condena de Justa , absuelta en la instancia.

La petición debe ser desestimada, dado que se sustenta en la errónea valoración de la prueba, que se imputa a la Juzgadora a quo.

La sentencia de instancia, además de la prueba documental, examina la declaración de la acusada y de un testigo.

Visto el alcance y objeto del primer motivo del recurso de apelación formulado, esto es que solicita que respecto de la sentencia absolutoria dictada en la instancia se dicte otra sentencia de tenor condenatorio, procede la desestimación del recurso y ello por aplicación de la Doctrina, ya constante y reiterada del Tribunal Constitucional, con base en las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, ya iniciada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre , conforme a la que: 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en un actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.'

Dicho criterio ha sido reiterado entre otras por la STC 105/2013, de 6 de mayo ; la STC 30/2010 , las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 46/2011 . Todas ellas insisten en la obligación de que el tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria.

Más recientemente cabe citar la STS. de 4 de febrero de 2015 , que reitera dicha doctrina en los siguientes términos: 'Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 o 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero , 325/2013 de 2 de abril y STS 691/2014 de 23 de octubre , entre otras muchas.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Alvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados'.

En definitiva el criterio reiterado y constante del Tribunal Constitucional, asumido por el Tribunal Supremo, es el de que la posibilidad de examinar la bondad de la valoración de la prueba personal y subjetiva realizada por el tribunal superior, sólo es factible en la medida en que dicha prueba pueda ser apreciada con inmediación por dicho tribunal superior, lo que no es el caso presente.

En consecuencia y por aplicación de dicha Doctrina, visto que el recurso se basa, entre otras consideraciones, en un nuevo examen de las declaraciones de las partes implicadas, no cabe atender dicha apreciación revocatoria.

Por otra parte no se observa que la sentencia de instancia sea absurda, inmotivada o que no obedezca a criterios racionales y de experiencia.

SÉPTIMO.-Como penúltimo motivo se hace referencia a la incomparecencia del recurrente al juicio, motivado por hallarse requisitoriado y que nadie solicitó la suspensión.

El motivo debe ser desestimado de plano. El recurrente pudo acudir al juicio, arrostrando ciertamente la posibilidad de ser detenido en función de la requisitoria que pesaba sobre el mismo.

Finalmente y en cuanto al último motivo del recurso que examinamos, referido al capítulo de la responsabilidad civil, debe ser desestimado de plano, dado el tenor absolutorio de la sentencia dictada.

Atendido lo anterior, procede desestimar el recurso en su integridad.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el procurador D. SAMUEL MARTÍNEZ DE LECEA MUÑOZ, en nombre y representación de D. Gaspar , frente a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 378/2013,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sección.

La sentencia es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.