Sentencia Penal Nº 142/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7638/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: 955540452 / 955540456 / Fax: 955005024

NIG: 4109143P20130060506

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 7638/2016

Ejecutoria:

Asunto: 101284/2016

Negociado: M

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 161/2015

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 13 DE SEVILLA

Contra: Tomás y

Rebeca

Procurador: MACARENA PEÑA CAMINO

Abogado: JOSE RAMON GARCIA GARCIA

Ac. Part.: Luis Enrique y

TECNOLOGIA, INGENIERIA Y MONTAJE, S.L. (CYTEL)

Procurador: CRISTINA NAVAS AVILA

Abogado: PABLO LUNA QUESADA

Resp. Civ. Subs.: ENERGIA Y MANTENIMIENTO, S.L. (ENERMA)

Procurador: MACARENA PEÑA CAMINO

Letrado: JOSE RAMON GARCIA GARCIA

- S E N T E N C I A Nº 142 / 2017 -

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADAS:

DÑA. MARIA DEL PILAR LLORENTE VARA

DÑA. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la Ciudad de Sevilla, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delito de estafa contra los acusados Tomás , mayor de edad, nacido en Madrid el NUM000 de 1959, hijo de Benito y Asunción , y vecino de Tomares (Sevilla), con domicilio en la CALLE000 número NUM001 , D.N.I. NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, y Rebeca , mayor de edad, nacida en Torre del Campo (Jaén) el NUM003 de 1959, hija de Estanislao y de Estrella , y vecina de Tomares (Sevilla), con domicilio en la CALLE000 número NUM001 , D.N.I. NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, y como responsable civil subsidiaria la entidad ENERGIA Y MANTENIMIENTO S.L.(ENERMA), representados todos ellos por la Procuradora Dª Macarena Peña Camino y defendidos por el Letrado D. José Ramón García García. Acusación particular de Luis Enrique y TECNOLOGIA, INGENIERIA Y MONTAJE S.L. (CYTEL), representados por la Procuradora Dª Cristina Navas Ávila, y defendidos por el Letrado D. Pablo Luna Quesada, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron por denuncia de la entidad TECNOLOGIA, INGENIERIA Y MONTAJE S.L. (CYTEL).

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248 , 250.5 . y . 6 del Código Penal , considerando autores de los mismos a los acusados Tomás y Rebeca , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, costas, y a que indemnicen a la entidad CYTEL de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 202.914,30.- euros.

La defensa de los acusados en el acto del juicio oral elevaron a definitivas sus conclusiones reiterando la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal respecto a ambos y solicitando su libre absolución.

TERCERO.-En el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la defensa de los acusados, dada la relación familiar existente entre los querellados y querellantes, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 103.2 del mismo texto legal , planteó la falta de legitimación activa de la acusación particular ejercida por la entidad TECNOLOGIA, INGENIERIA Y MONTAJE S.L. (CYTEL), por lo que el Tribunal, con carácter previo a resolver esta cuestión, acordó recibir declaración contradictoria sobre la misma al querellante Luis Enrique y a su esposa Paulina , de la que resultó que el primero es cuñado de ambos acusados mientras que esta última es hermana de Tomás y cuñada de Rebeca , siendo todos los antes mencionados los únicos socios de la referida entidad.

Teniendo en cuenta lo expuesto, dada la confusión patrimonial entre la persona jurídica y los titulares de las acciones, la Sala estimó de aplicación el precepto invocado según el cual no pueden ejercitar acciones penales entre sí '... los hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros...', no concurriendo esta última circunstancias en las conductas delictivas imputadas, por lo que dispuso que abandonara los estrados la acusación particular y se continuara la Vista con la acusación pública. El hecho de que el ejercicio de la acción penal se haya ejercitado por la entidad TECNOLOGIA, INGENIERIA Y MONTAJE S.L. (CYTEL), dada la composición societaria de la misma al estar integrada como únicos socios por los familiares antes indicados, no impide que sea de aplicación la prohibición del ejercicio de las acciones penales, pues de no entenderlo así podría dar lugar a un fraude de ley, pues quienes tienen prohibido ejercitarlas contra su hermano y cuñados, podrían sortear esta prohibición mediante la utilización de una sociedad cuyo accionariado tan sólo a ellos y a los acusados corresponde ( STS 185/2012, de 14 de marzo ).

CUARTO.-En el acto del Juicio Oral, celebrado en una sesión, después de la aportación de nueva prueba documental por la defensa que fue admitida, efectuando el Ministerio Fiscal la expresa impugnación de la documental referida a la pericial, se recibió declaración a los acusados, testigos y perito, así como la práctica de la documental con el resultado que consta en el acta extendida por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y en el soporte en el que se grabó la Vista.

No se ha cumplido el plazo establecido para dictar sentencia por haber concurrido circunstancias excepcionales de carga de trabajo que han precisado la dedicación del Ponente a su resolución.

UNICO.-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que por escritura de fecha 13 de octubre de 1995 se constituyó por Luis Enrique y el acusado Tomás , mayor de edad, sin antecedentes penales, la entidad mercantil 'TECNOLOGIA, INGENIERIA Y MONTAJES, SOCIEDAD LIMITADA' (CYTEL), dedicada a la ingeniería, montajes y mantenimiento de energía eléctrica, instalaciones industriales y comunicaciones, siendo ambos administradores solidarios hasta que por escritura de 27 de noviembre de 1995 entraron a formar parte de la misma Paulina , esposa de Luis Enrique y hermana Tomás , y la acusada Rebeca , mayor de edad, sin antecedentes penales, esposa de Tomás y por tanto cuñada de Luis Enrique y Paulina , pasando todos ellos a ser los únicos socios de la entidad. Asimismo también se acordó que Rebeca fuera la administradora única, cargo que desempeñó hasta el 9 de diciembre de 2010, en el que fue sustituida por Luis Enrique .

La actividad de la sociedad se realizaba desde dos sedes diferenciadas, una en la población de Tomares (Sevilla), dirigida por los acusados Tomás y Rebeca , y otra desde la Ciudad de Jaén, a cargo de Luis Enrique y Paulina , siendo a esta última a la que se remitía la facturación y la documentación contable de toda la sociedad que a su vez era gestionada por la Gestoría Granada Soriano de la misma Ciudad de Jaén.

El día 18 de junio de 2003 Tomás constituyó como único socio, y con el conocimiento de su esposa Rebeca , la entidad 'ENERGIA Y MANTENIMIENTO S.L.' (ENERMA), con el mismo domicilio en Tomares que CYTEL y con un objeto social, aunque más amplio que el de CYTEL, similar al de esta última, operando por tanto en el mercado en una actividad coincidente con la de CYTEL, efectuándose operaciones comerciales de forma conjunta.

Con independencia de ello Tomás , a través de su sociedad ENERMA, facturó a CYTEL por servicios técnicos que como ingeniero proyectista había efectuado, y ENERMA a CYTEL por servicios profesionales de administración y de alquiler del local de la oficina de Tomares (Sevilla).

Es el 24 de septiembre de 2004, como consecuencia de un importante impagado a CYTEL por una operación gestionada desde la oficina de Jaén que puso en peligro la continuidad de la sociedad, cuando ENERMA adquiere por escritura pública un inmueble que CYTEL tenía en la localidad de Ayamonte (Huelva) para regularizar la grave situación financiera de esta última, ingresándose el dinero de la venta en las cuentas de CYTEL.

El día 20 de enero de 2011 Rebeca , con el poder general que le había otorgado el administrador único Luis Enrique , adquirió para CYTEL un local comercial en Tomares (Sevilla) para trasladar la oficina de esta última que antes había estado en una vivienda propiedad de los acusados por la que CYTEL abonaba un alquiler.

El día 5 de febrero de 2013 se retiró por parte de Tomás , un aval bancario técnico depositado por CYTEL en la Delegación de Economía y Hacienda de esta Ciudad por importe de 8.112,40.- euros que fue depositado en la entidad bancaria a nombre de CYTEL con la consiguiente cancelación del mismo.

En la actualidad la entidad CYTEL se encuentra en periodo de liquidación.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se refiere en la STS 47/2017, de 1 de febrero , '...en lo que respecta al delito de estafa, tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)...'.

El requisito del engaño es ampliamente analizado en la STS 539/2015, de 1 de octubre al referirse en la misma que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima, y que si bien la doctrina lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, respecto '...el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ). La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa...'. En esta misma sentencia se analiza la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado, supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.

SEGUNDO.-La conducta delictiva imputada por la acusación pública parte de la consideración de la constitución de la entidad ENERMA por parte del acusado Tomás , con el conocimiento de su esposa Rebeca , como un instrumento para causar un perjuicio patrimonial a la entidad CYTEL, de la que ambos también son socios junto con Luis Enrique y Paulina , llevando a efecto, con el desconocimiento de estos últimos, una actividad concurrente similar al objeto social de esta última y también operaciones encubiertas de compra de inmuebles, como la adquisición por parte de ENERMA de un inmueble propiedad de CYTEL situado en la localidad de Ayamonte (Huelva), o la compra a cargo de CYTEL de un local comercial para sus oficinas en la localidad de Tomares, así como la presentación a través de dicha entidad de facturas por servicios técnicos o profesionales que se refiere que no se llegaron prestar, o con la retirada por Tomás de un aval bancario depositado por CYTEL.

Frente a lo expuesto los acusados alegan que la constitución de la sociedad ENERMA era conocida por los otros socios de CYTEL, ofreciendo una justificación de las operaciones que se califican por la acusación como fraudulentas.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del Juicio, consistente en las declaraciones del denunciante y acusados, testifical de la otra socia y de la empleada de ambas sociedades, así como del responsable de la Gestoría encargada de la contabilidad, pericial y documental, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el procedimiento de liquidación en curso de la entidad CYTEL, la Sala no ha llegado a tener, por las razones que a continuación se expondrán, la certeza de que se haya producido el engaño bastante que permitiría calificar las conductas investigadas como constitutivas del delito de estafa, único delito por el que se sigue el procedimiento.

Así con carácter general, en cuanto al conocimiento que ha podido tener el denunciante de las actividades de ENERMA, por parte de Tomás se refiere que '...después de la Unión Temporal de Empresas (CYTEL) con otra empresa de Jaén, a partir de esa Unión Temporal se decidió, en CYTEL, que se iban a abrir oficinas tanto para Andalucía Occidental como Andalucía Oriental para evitar tener que fusionarnos si nos faltaba clasificación con una tercera empresa, y entonces en 2003 aparece ENERMA con el propósito de colaborar con CYTEL para no tener que fusionarnos con otras empresas... el nacimiento de ENERMA se decide en 2001 y estaba Luis Enrique ... lo conocen... se lo dijo...'.

Lo anteriormente expuesto parece en parte coincidir con lo manifestado en su inicial declaración a presencia judicial por el denunciante Luis Enrique al ser preguntado si después de la constitución de la UTE ALQUIVIR, y antes de la constitución de ENERMA, había surgido el debate de creación de nuevas sociedades orientadas hacia la obra civil, consultoría y mantenimiento, refiriendo '...que es cierto que en alguna ocasión han hablado de montar otra sociedad...' (Folios 647 y 650).

Otros datos puestos de manifiesto por los acusados para sostener este posible conocimiento previo por parte del denunciante están relacionados con la forma de organización de CYTEL y actividades llevadas a efecto por cada uno de los socios, al referir que la constitución de ENERMA, además de para facilitar el acceso a la contratación pública, tenía también como finalidad que algunos de los trabajos técnicos que como ingeniero proyectista estaba efectuando Tomás , y que no hacía Luis Enrique , se facturaran de forma independiente frente a la sociedad, al igual que lo hacían otros profesionales ajenos a CYTEL a los que Luis Enrique les hizo el encargo.

En cuanto a esta última alegación admite el denunciante que, a diferencia de los acusados, no estaba dado de alta para la redacción de los proyectos técnicos presentados en las ofertas de contratación de CYTEL por lo que eran estos últimos los que tenían que suscribirlos, no negando que algunos de estos proyectos se contrataran, y se facturaran, por profesionales ajenos a la sociedad. En este sentido en su declaración a presencia judicial Luis Enrique admitió que los proyectos de la empresa '... los firmaban habitualmente los querellados aunque el declarante puede que firmara alguno...' (Folios 646 y 649), precisando en el plenario que, no obstante ser los tres socios ingenieros, '... no firmó proyectos como firmaba Tomás ...', ofreciendo como explicación para no hacerlo que carecía de sentido que el abonara las cuotas del Colegio y Seguro, y que no realizó ningún cursillo de prevención de riesgos laborales porque '... los estaban haciendo ellos...', sin que diera una explicación a la responsabilidad adicional que asumían los socios que firmaban los proyectos. Esta última circunstancia también la relaciona Tomás con el motivo de comenzar a facturar a través de ENERMA sus trabajos como ingeniero proyectista al detectar la intervención en contrataciones efectuadas desde la oficina de Jaén de profesionales externos conocidos por Luis Enrique que facturaban a CYTEL, lo que admite éste que se ha producido en dos proyectos aunque lo justifique como una exigencia de la contratación, lo que parece que no sucedía en las promovidas desde la oficina de Tomares (Sevilla).

También resulta significativo el sistema de organización de CYTEL, pues si bien sus actividades comerciales se gestionaban de forma independiente desde cada una de sus dos sedes, en Tomares (Sevilla) y en la Ciudad de Jaén, toda la facturación y documentación contable era remitida a la sede de Jaén, dirigida por Luis Enrique , siendo en una Gestoría de esta Ciudad, donde se efectuaba su seguimiento y control. En este sentido la empleada, que lo fue primero de CYTEL y luego de ENERMA, ha referido en el plenario que no sólo se remitía toda la documentación a la oficina de Jaén, '... toda la documentación de CYTEL se la mandaba a Jaén...', sino que además '... la relación era constante... era diaria...' y que '... la oficina de Jaén conocía la existencia de ENERMA...'. Parece poco probable que de forma sistemática se remitiera a la oficina de Jaén una facturación que pudiera no corresponderse con la realidad, y que esta circunstancia, de no tener ningún sustento, no fuera detectada, teniendo en cuenta que según se refirió por el responsable de la Gestoría la facturación '... venía previamente cotejada por la oficina de Jaén... venía supervisada por la oficina...'. Hay que tener en cuenta que en la facturación remitida desde la oficina de Tomares consta como domicilio de ENERMA la vivienda situada en la calle Virgen de los Dolores de Tomares (Sevilla), que era también el de la oficina de CYTEL, habiéndose incluso aportado al plenario facturas que han sido directamente presentadas en la oficina de Jaén donde consta esta coincidencia de domicilios.

Otro dato a tener en cuenta es que desde el 30 de noviembre de 2010 Luis Enrique ha sido Administrador único de la entidad CYTEL como consecuencia de acceder la anterior Administradora Rebeca al cargo de Juez de Paz de su localidad, con lo que ello podría suponer para los acusados de pérdida de control más inmediato de la entidad CYTEL si su propósito era el de causar un perjuicio patrimonial a esta última.

No deja por otro lado de sorprender el grado de desconocimiento, o poco interés, que manifiesta tener respecto a acontecimientos muy relevantes de la sociedad, no obstante ser Administrador Único, como puede ser lo sucedido como consecuencia de un importante impagado de la empresa MONTAJES Y CONSTRUCCIONES CALERO, cliente de la oficina de Jaén, por importe de 800.000.- euros, que Tomás relaciona con la adquisición por ENERMA del apartamento que CYTEL tenía en la localidad de Ayamonte (Huelva). No resulta comprensible que encontrándose de vacaciones cuando se produjo como consecuencia del mismo una grave crisis financiera de CYTEL que afectaba incluso a su continuidad, se limitara a aceptar la explicación de Tomás , '... no te preocupes que está salvada la situación...', sin una mínima indagación sobre el origen de los 150.000.- euros que se dice fueron ingresados en la cuenta de CYTEL y que, junto a otras aportaciones de dinero, evitaron su disolución.

Respecto a esta operación consta, como se ha indicado, el ingreso del importe del préstamo solicitado por ENERMA para la compra del apartamento en las cuentas de CYTEL, resultando también significativo lo declarado en el acto del plenario por Luis Enrique respecto a la posible facturación encubierta de las cuotas del préstamo hipotecario por parte de ENERMA a CYTEL '... que no puede demostrar tal cosa... no tiene datos...'.

Siendo por otro lado Administrador Único, y constando haberse llevado a efecto operaciones comerciales conjuntas entre ENERMA y CYTEL, como consta de la documentación aportada al acto del plenario, llama la atención que por parte del mismo no se hubiera efectuado una mínima indagación respecto a la composición societaria de ENERMA.

Por otro lado en la Asamblea General Extraordinaria de 30 de marzo de 2012, después de procederse a la aprobación unánime de las cuentas '... efectuadas por 'Gestoria Granada Soriano...', se planteó la disolución de la sociedad, efectuándose por Luis Enrique y Paulina el ofrecimiento de la venta de sus participaciones sociales a la espera de su valoración. Pues bien, es lógico pensar que han sido las discrepancias que han podido surgir respecto a la determinación del valor de las referidas participaciones las que estén en el origen de la interposición de la denuncia que da lugar a estas actuaciones.

Si bien en la denuncia se hace especial énfasis a lo referido en el tercer punto del orden del día al abordar la operación inmobiliaria de adquisición por parte de ENERMA del apartamento de CYTEL en la localidad de Ayamonte (Huelva), en el sentido de que se refirió por parte del Tomás que ENERMA no había mantenido nunca relación comercial con CYTEL a excepción de la compraventa de dicho apartamento, debe también tenerse en cuenta lo consignado en el mismo punto respecto a que '... se toma la palabra por el Sr. Tomás , quien resume las operaciones comerciales e importes facturados por 'Enerma' ...' (Folio 140), de lo que puede deducirse que no hubo ocultación de la existencia de facturaciones por los servicios técnicos que, como ingeniero proyectista, había podido efectuar Tomás a través de ENERMA, y los servicios profesionales de administración y alquiler prestados por ENERMA a CYTEL, admitiendo Luis Enrique que respecto a la oficina de Tomares (Sevilla) su domicilio estaba ubicado en una vivienda propiedad de Tomás y que conocía que '... el alquiler se le pagaba a Tomás ...'.

En el acto del plenario la empleada de ENERMA, que lo fue antes de CYTEL, se refirió a estas facturaciones y como las mismas eran conocidas por la Oficina de Jaén, sin perjuicio de lo que pueda llegarse a determinar sobre la procedencia de todos los importe facturados en el procedimiento de liquidación, refiriendo como Luis Enrique visitó la oficina de Tomares, lo que el mismo admite, y como en la puerta '... ponía las dos empresas que estaban en la Oficina...'.

En cuanto a la operación de la compra de un local comercial en Tomares para las oficinas de CYTEL, que el acusado justifica como una decisión empresarial '.. frente a terceros y a efectos de clasificación de la empresa...', lo cierto es que se efectúo por Rebeca con un poder otorgado por Luis Enrique como Administrador único, sin perjuicio de lo que pueda interesarse por alguno de los socios en el procedimiento de liquidación si se considera desacertada para los intereses de CYTEL.

Y por último el mismo denunciante Luis Enrique admite que de la retirada del aval bancario técnico por parte de Tomás , del que éste era fiador, ningún perjuicio se produjo al haber sido depositado por éste en la entidad bancaria a nombre de CYTEL, resultando significativa la explicación ofrecida por Luis Enrique para no atender la notificación remitida a la oficina de CYTEL para que fuera retirado y dejara de tener efectos, '...no había un plazo... tenía que hacer otras cosas...'.

Como se hace constar en la STS 1.313/2.005, de 9 de noviembre '... para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas.... ', refiriéndose respecto al principio 'in dubio pro reo' que '... si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 )...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto y en aplicación del principio de 'in dubio pro reo' antes enunciado, incompatible con un pronunciamiento de condena, debe de resolverse en consecuencia, al no resultar suficientemente acreditado que mediando engaño bastante se hayan producido perjuicios patrimoniales a la entidad CYTEL, sin perjuicio de lo que resulte del procedimiento de liquidación que de esta entidad se está llevando a efecto.

TERCERO.-Dictado un pronunciamiento de absolución procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Absolvemos a Tomás y a Rebeca , así como a la entidad 'ENERGIA Y MANTENIMIENTO, S.L., del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN: La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente.