Sentencia Penal Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 447/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
C/ ISLA MALLORCA S/N
PLANTA 3 MODULO A
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20164001270
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 447/2018
ASUNTO: 200521/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 110/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CORDOBA
Negociado: TR
Apelante:. Aquilino
Abogado:. JERONIMO DOMINGUEZ LUQUE
Procurador:. DAVID FRANCO NAVAJAS
Apelado: FISCAL
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSÉ CARLOS ROMERO ROA
SENTENCIA Nº 142/18
En la ciudad de Córdoba, a doce de abril de dos mil dieciocho.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 1 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 110/17 por delito contra la salud
pública, a razón del recurso de apelación interpuesto por D. Aquilino , representado por el Procurador Sr.
Franco Navajas y asistido del Letrado Sr. Domínguez Luque, contra la sentencia dictada por el Magistrado-
Juez. Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido designado Ponente del recurso el Magistrado JOSÉ
ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado- Juez de lo Penal se dictó Sentencia de fecha 16 de febrero de 2.018 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Con motivo de una investigación en curso por parte del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Córdoba, en el marco de la investigación, gestiones operativas y técnicas llevadas a cabo por tal Grupo, dirigida a la represión del tráfico de drogas, se tuvieron sospechas de la realización de las mismas, en relación a dicho tipo de delitos por parte de los acusados Aquilino y Isidora , ambos mayores de edad y con antecedentes penales.

En el curso de dichas investigaciones se apreció un constante trasiego de personas que acudían al domicilio indicado llegando a interceptar a varias personas tras salir del mencionado domicilio y a las que se encontraron determinadas cantidades de sustancia estupefaciente. Así el día 11 de marzo identificaron a Leticia con dos trozos de hachís de 0,33 gr y 4,73 % de THC; el 14 de marzo igualmente tras salir del domicilio interceptaron a Eusebio con un trozo de resina de cannabis de 0,96 gr y un 4,03 % de THC y a Felipe con 2 trozos de resina de cannabis de 0,49 gr y 5,17 % de THC; el 17 de marzo identifican tras salir del inmueble a Natividad le intervinieron 2 trozos de resina de cannabis de 0,55 gr y 2,32 % de THC; el 11 de mayo interceptaron procedente del mismo domicilio a Gonzalo interviniéndole un trozo de resina de cannabis de 0,23 gr y 6,61 % de THC.

Todo lo anterior motivó la solicitud de dicho cuerpo al Juzgado de Instrucción para que autorizase la entrada y registro en el domicilio de los mismos, siendo dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba auto en fecha 12 de mayo de 2016 autorizando la entrada en el domicilio de los acusados sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta Ciudad.

El desarrollo de dicha diligencia se produjo accediendo los agentes del Grupo de Estupefacientes al interior de la vivienda donde redujeron y esposaron a ambos acusados procediéndose de inmediato a la práctica del registro en presencia del Sr. Letrado de la Administración de Justicia.

En el mencionado domicilio fueron halladas 7 bellotas de hachís, 1/2 bellota de hachís, 3 trozos de hachís, 1 trozo de hachís, 22 posturas de la misma sustancia, dos teléfonos móviles, un cuchillo grande y 2 cuchillos con restos de sustancia marrón.

Tras los oportunos análisis de las sustancias halladas, resultaron contener 73,79 gr con un 3,71 % de THC; 5,08 gr con un THC del 3,52 %; 3,99 gr con 3,26 % de THC; 31,21 gr con un THC del 1,45 %; 4,77 gr con un 3,1 % de THC, en todos los casos tratándose de resina de hachís sustancia esta que estando incluida en las Listas I y IV del anexo de la Convención Única de la Organización de Naciones Unidas de 1961.

Dichas sustancias estaban destinados por ambos acusados a su transmisión a terceras personas.

Aparte lo anterior se le intervinieron 248,20 euros en metálico procedentes de las ventas que realizaba.

Las sustancias aprehendidas alcanzan un valor de 721,33 euros. '

SEGUNDO .- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Aquilino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS con UN MES de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y al pago de la mitad de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Del mismo modo DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a Isidora de cuantos pedimentos venían siendo efectuados en su contra, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.'

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal del acusado Aquilino , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el que interesaba se decretase su libre absolución.

Dicho recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia.

Luego se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y, tras los trámites oportunos, se reunió para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida; rectificando el error de material sufrido en su último párrafo en el siguiente sentido: No se ha probado que la acusada Isidora poseyese la sustancia estupefaciente intervenida y la destinase a su transmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de impugnación que se recoge en el recurso de apelación insiste en la cuestión previa que planteó al inicio de la sesión del juicio oral, por la que vino a solicitar la nulidad del registro domiciliario y, por ende, de las pruebas halladas en esa diligencia.

El planteamiento de la parte recurrente es que dicha diligencia debe considerarse nula por cuanto se realizó sin la presencia de abogado, pese a que estaban detenidos los dos moradores de la vivienda antes de su realización. Y este dato, por contra del supuesto expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso, resulta cierto por cuanto en el fundamento de derecho primero de la sentencia, el juez estudia cómo se produjeron los acontecimientos y, pese a que un funcionario policial afirmó que la detención se produjo al final del acto, interpreta que la circunstancia de que fuesen esposados desde su inicio debe considerarse como formal detención.

Lo que sucede es que el juzgador expone en un extenso razonamiento jurídico la doctrina jurisprudencial al efecto, con profusión de sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que vienen a incidir que en este supuesto, al existir autorización judicial, practicarse con la intervención del Letrado de la Administración de Justicia y la presencia de los moradores de la vivienda, resulta válida la diligencia y sus hallazgos, aunque no se practicase en presencia de Letrado. Transcribe con ese contenido las Sentencias de nuestro alto tribunal de 8 de septiembre de 2.003 , 17 de diciembre de 2.007 o la de 10 de marzo de 2.014 , que enumera muchas otras, o la de nuestro intérprete constitucional de 28 de septiembre de 2.009.

No se va a reiterar en esta resolución esa doctrina, por cuanto está perfectamente explicitada en la resolución recurrida y a ella hemos de remitirnos. En la medida en que esa diligencia de entrada y registro, autorizada por Auto de 12 de mayo de 2.016 del Juzgado de Instrucción número 4 de Córdoba , se practicó con la presencia de los investigados y titulares de la vivienda, y que los hallazgos de la misma fueron constatados por la Letrada de la Administración de Justicia, no puede impugnarse su resultado, al no recogerse en la misma ninguna manifestación incriminatoria de éstos, ni acto de reconocimiento de identidad. El motivo ha de rechazarse.



SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación se articula sobre la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto al elemento anímico del delito contra la salud pública, es decir, que la tenencia de la sustancia estupefaciente intervenida en el domicilio y que pertenecía en exclusiva a Aquilino , estuviese preordenada al tráfico ilícito.

En este sentido, la construcción sobre la prueba indiciaria que realiza el juez de lo penal en su fundamento de derecho tercero resulta modélica de motivación y racionalidad. Desde la cantidad de hachís aprehendida, superior al acopio normal de un consumidor normal, sin que para ello tenga relevancia el porcentaje de THC (el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001, para concretar la agravación de cantidad de notoria importancia, pero con criterio igualmente aplicable a la presunción posesoria de la preordenación al tráfico, excluye precisamente este tipo de droga de la idea de que se ha de tener exclusivamente en cuenta la sustancia o base tóxica, es decir, lo incautado reducido a pureza), la carencia de medios económicos legales para la adquisición de tanta cantidad, su preparación en posturas con más de veinte dosis que resulta contradictorio con la afirmación de que toda era para su consumo o el trasiego rápido de personas a su domicilio, a varias de las cuales les incautó la policía pequeñas dosis de la misma droga.

Tanto la valoración de estos indicios, como el razonable descarte que efectúa el juez de lo que la Defensa considera contraindicios, dibujan un escenario en que la inferencia de ese elemento anímico del delito del artículo 368 del Código penal es totalmente razonable, por lo que a este tribunal no le cabe su modificación en el ejercicio de las facultades de revisión que tiene conferidas en esta alzada.



TERCERO.- El último motivo de impugnación denuncia la falta de tipicidad de los hechos alegando el principio de insignificancia.

Sin embargo, este supuesto se aplica por la doctrina a casos de venta de una dosis mínima a un tercero que, por su escasa cantidad o pureza, resulte inocua para la salud al no alcanzar el mínimo psicoactivo; pero ello no se puede predicar de un caso como el presente en que se intervienen, preparados para su transmisión, bastante más de cien gramos de hachís.



CUARTO.- En consonancia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso. No apreciándose temeridad ni mala fe en el mismo, no se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de de D. Aquilino contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2.018 dictada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 110/17, y en consecuencia, confirmamos dicha resolución; sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN de conformidad con lo previsto en el art. 847-1- b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.