Sentencia Penal Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 207/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000142/2018
Presidente
D./Dª. SANTIAGO SERENA PUIG
Magistrados
D./Dª. GONZALO GUTIERREZ CELMA (Ponente)
D./Dª. JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Vista en nombre del Rey, por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa
número 482 del año 2016, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Monzón, que ha quedado registrada en este
Tribunal al número 207 del año 2018, tramitada como procedimiento abreviado, 173/17, ante el Juzgado de lo
Penal nº 2 de Huesca, por un presunto delito sobre sustancias nocivas para la salud contra el acusado Isidoro
, cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, representado por el procurador don
José Javier Muzás Rota y defendido por el abogado don David Arranz Ballesteros, siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal. Actúa en esta alzada como apelante
Isidoro
Es Ponente el Magistrado GONZALO GUTIERREZ CELMA, quien expresa el parecer de esta sala sobre la
resolución que merece el presente recurso, en el que aparecen y son de aplicación los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, se dictó la Sentencia combatida en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'FALLO DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isidoro como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11.650 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros de multa no abonada. / DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isidoro como autor responsable de un delito de tenencia de arma prohibida, previsto y penado en el artículo 563 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. / Se condena al acusado al pago de las costas procesales. / Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia y efectos incautados y del arma intervenida.'

SEGUNDO : Notificada a las partes la indicada Sentencia, interpuso la representación de Isidoro el presente recurso de apelación, alegando los motivos que estimó procedentes y que luego se estudiarán, solicitando se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia, y con respecto al delito contra la salud pública se solicita en primer término la libre absolución de su mandante, y subsidiariamente, se le aplique la reducción en que propone el art. 368 de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Asimismo, se solicita la reducción de la cuantía de la multa en la cuantía que el Tribunal entienda más oportuna, en virtud de lo manifestado acerca 1 , y como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

de la cantidad real y acreditada de los cogollos. En todo caso, se solicita que se contemple y aplique al condenado la circunstancia atenuante de grave adicción del art. 22.2ª, en relación con el 21.2ª del Código Penal , con los efectos previstos en el art. 66.1 CP . Con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, se solicita declare la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y con carácter subsidiario, se aplique la eximente de error de prohibición o derecho, de carácter invencible, del art. 14.3 del Código Penal que lleve a la absolución.



TERCERO : El Juzgado tuvo por interpuesto en tiempo y forma el indicado recurso de apelación y dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes por un plazo común de diez días. Dicho Ministerio solicitó la impugnación del recurso y la confirmación de la sentencia controvertida. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación, se procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO : En todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan y salvando el error material de escribir 8,880 gramos en lugar de 8.880 gramos, aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en el primer párrafo de los hechos probados de la resolución impugnada, siendo del siguiente tenor literal: ' UNICO -. Se declara probado, que el acusado Isidoro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito con la venta de cannabis, se dedica a su cultivo en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Tamarite de Litera (Huesca), hallando el 27 de septiembre de 2016 en el marco de la instrucción judicial y de la entrada y registro autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Monzón en las Diligencias Previas 482/16 sobre las 08:35 horas en diferentes estancias de la vivienda las siguientes sustancias: 10 plantas adultas de cannabis sativa cubiertas de inflorescencias, una planta de cannabis sativa que se encontraba secando en una cuerda, un saco de plástico lleno de hojas de cannabis, un cubo conteniendo ramas secas de plantas de cannabis sativa, dos cubos llenos de hojas de cannabis, tres plantas de cannabis sativa secadas apoyadas en el suelo, una caja de cartón llena de cogollos de cannabis sativa, una bolsa de plástico llena de cogollos de cannabis sativa, un cubo de plástico lleno de hojas, ramas y cogollos de cannabis, 120 ramas de cannabis llenas de inflorescencias secando en un secadero, una lata conteniendo varios trozos de cannabis y una báscula de pesaje, con un peso total de 8,880 gramos [quería decir 8.880 gramos] según el informe del Laboratorio.'

SEGUNDO: Además aparece probado y así se declara que, dentro de su cartera, el citado acusado llevaba una tarjeta navaja con siete centímetros de filo y al tiempo de los hechos tenía ligeramente disminuidas sus facultades volitivas por su adicción al Hachís dentro de un cuadro crónico de síndrome de ansiedad generalizada con ataques de pánico.

Fundamentos

PRIMERO : En lo que concierne al delito de tráfico de drogas entiende el recurrente que una correcta valoración de la prueba practicada debería llevar a la conclusión de que toda la sustancia era para el propio consumo del acusado o, subsidiariamente, debería darse lugar únicamente al tipo atenuado del artículo 368.2, con reconocimiento de la atenuante de drogadicción y minorando el importe de la multa. Salvo en lo que concierne a la atenuante de drogadicción, el juzgado ha valorado correctamente la prueba practicada y ha calificado también correctamente los hechos partiendo del relato de hechos declarados probados, debiendo estarse a las atinadas consideraciones que el juzgado ya tiene expuestas sobre estas cuestiones, que aceptamos y damos por reproducidas en esta ocasión procesal en la que, no obstante, estimando el recurso interpuesto, entendemos que debe reconocerse al acusado la atenuante analógica de drogadicción pues lo informado a los folios 262, 272 y 273 permite concluir que el acusado tenía, al menos, ligeramente disminuidas sus facultades volitivas por su adicción al cannabis dentro de un cuadro crónico de síndrome de ansiedad generalizada con ataques de pánico lo cual, aunque no determine la entrada en acción del tipo atenuado del último párrafo del artículo 368 sí que desencadena una reducción de la pena impuesta, en los términos que se verán en la parte dispositiva de esta resolución teniendo en cuenta lo reglado en el artículo 66.1.1 del Código Penal , ponderando la cantidad de sustancia que se le incautó, que estaba seca (00H:44m:01s y siguientes de la grabación del juicio en primera instancia) y que los numerosos antecedentes penales del recurrente nada tienen que ver con el delito ahora cometido.



SEGUNDO : También debe prosperar el recurso cuando reclama la absolución por el delito de tenencia de arma prohibida. El propio Juzgado ha puesto ya de manifiesto que la tenencia ha de ser grave, que el arma posea una especial potencialidad lesiva y además se produzca en condiciones y circunstancias que la conviertan en el caso concreto en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, atributos que no se dan en el arma aprendida que apenas tenía siete centímetros de hoja. Los propios agentes entendieron al folio 92 que la tenencia de dicha arma no pasaba la frontera del derecho administrativo sancionador, en lo que se abundó a los folios 135 y 136 en los que se vino a insistir en que el arma se consideraba prohibida por tener la navaja la apariencia de un objeto (una tarjeta) y no de arma en sí pero que en el caso concreto, desde el punto de vista de seguridad ciudadana, no se consideraba por la intervención de armas que fuera relevante la tenencia de la misma por parte del acusado por más que la Intervención Central de Armas y Explosivos (ICAE) estime, desde el 7 de enero de 2014, que se trata de un arma prohibida al amparo del último inciso del artículo 4.1 h) del Reglamento de armas bajo el concepto de 'cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para al integridad física de las personas' pero para ello no parte de la potencialidad lesiva del arma en sí sino de su facilidad de ocultación por su forma (apariencia de una tarjeta) y que el material de fabricación la hace indetectable, sin estar desarrollada por una actividad laboral concreta todo lo cual podrá tener, en su caso, su relevancia dentro del derecho administrativo sancionador pero no llega a entrar dentro de la esfera del derecho penal, con más razón cuando no aparece expresamente dentro del catálogo de armas prohibidas del artículo 4 del reglamento de armas en el que sí que se mentan expresamente 'las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto' pero nada se dice de las armas blancas disimuladas con la apariencia de cualquier otro objeto, aparte de que tampoco nos consta si el material con el que está fabricada esta tarjeta navaja intervenida es o no indetectable pues no sabemos con qué material está fabricada la tarjeta navaja ocupada al acusado, siendo de resaltar que las fotos de los folios 151 y 152 no son de la navaja ocupada al acusado dos años después sino que son fotos tomadas, como muy tarde, el 7 de enero de 2014, cuando la Intervención Central de armas se posicionó sobre las tarjetas navaja más de dos años antes de que en septiembre de 2016 se ocupara esta tarjeta navaja al acusado. En cualquier caso, no deja de ser paradójico que la catalogación de arma prohibida que pudiera hacerse en una orden ministerial no cumpliría el principio de reserva legal en los términos que el juzgado tiene explicados siguiendo la doctrina jurisprudencial y que, por el contrario, tal catalogación, con efecto penales, pudiera hacerla la Intervención Central de Armas y Explosivos cuando, como se reconoció en el informe del folio 148 'la tarjeta navaja no viene concretamente tipificada en el reglamento como arma prohibida' por más que varios estudios de la Guardia Civil hayan hecho llegar a la conclusión de que sí que deberían ser incluidas. Por todo ello, sin perjuicio de las sanciones administrativas de las que pudiera ser acreedor el acusado, el mismo debe ser absuelto del delito de tenencia ilícita de armas, con la subsiguiente declaración de oficio de las costas correspondientes a dicho delito, con más razón cuando la intervención de armas estimó que desde el punto de vista de seguridad ciudadana, no se consideraba que fuera relevante la tenencia de la misma por parte del acusado siendo de recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016 (Roj: STS 2910/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2910 , Recurso: 1799/2015, Resolución: 532/2016) cuando insiste en que 'la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana '

TERCERO : No encontrando méritos para reputar temerario el recurso interpuesto, que incluso prospera parcialmente, procede declarar de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isidoro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Ciudad en el procedimiento anteriormente circunstanciado, revocamos dicha resolución y, en su lugar, absolvemos libremente al citado acusado por la tenencia de la tarjeta navaja, declarando de oficio la mitad de las costas causadas y, reduciendo la condena ya emitida en primera instancia, le condenamos como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que no ocasionan grave daño a la salud, con la atenuante analógica de drogadicción y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la indicada condena; multa de 11.650 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de privación del libertad por cada 150 euros o fracción de esta cantidad que dejare de satisfacer; y comiso y destrucción de la sustancia intervenida, condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas causadas. Una vez firme esta resolución, remítase a la Subdelegación del Gobierno de Huesca un testimonio de esta sentencia por si estimara oportuno continuar con la tramitación del expediente administrativo al parecer iniciado con el acta denuncia del folio 92. Declaramos de oficio el pago de las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes, conforme al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la Ley 41/2015 para los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, el 6 de diciembre de 2015, contra la presente sentencia solo cabrá recurso de casación en los supuestos del artículo 847 debiendo, en su caso, prepararse dicho recurso de casación ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.