Sentencia Penal Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 480/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚM. 2 DE JAEN
P.A. NÚMERO 194/2017
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 480/2018
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 142
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
Dª. MARIA JESÚS JURADO CABRERA
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
En la ciudad de Jaén, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 194/2017, por el delito
de Estafa y hurto, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Úbeda, rollo de apelación nº 480/2018,
siendo acusado D. Eduardo , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida. Siendo parte apelante
el acusado, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Carazo Calatayud y defendido por el Letrado
D. Juan Martinez Montoya; parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PIO
AGUIRRE ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 194/2017 se dictó, en fecha 23 de marzo de 2018, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Resulta probado y así se declara expresamente:
PRIMERO.- Que entre los días 9 y 14 de noviembre de 2016 el acusado Eduardo , actuando con ánimo de lucrarse, visito en varias ocasiones el establecimiento APP informática, sito en la calle Cervantes n° 2 de la localidad de Torreperogil, propiedad de Herminio , donde aprovechando el descuido del propietario, se fue apoderando de 4 teléfonos móviles y un ordenador portátil, efectos que han sido tasados en la cantidad de 991,70 euros.

lgualmente el día 9 de noviembre de 2016 el acusado se presentó en la tienda de informática, y actuando con animo de lucrarse, se hizo pasar por ser cuñado de un cliente habitual de la tienda de informática del Sr.

Herminio , que se llamaba Eduardo y que tenia allí un ordenador Asus modelo X540, que ya había sido reparado, consiguiendo el acusado que el sr. Herminio le hiciera entrega del ordenador en la creencia de que el acusado se lo iba a hacer llegar a esta persona llamada Eduardo , apoderándose finalmente también el acusado de este ordenador portátil tasado en la cantidad de 449'99 euros.

Posteriormente el acusado, entre los días 10 a 17 de noviembre de 2016, procedió a vender los efectos al establecimiento 'Cyberworld móviles' de la localidad de Úbeda, pudiendo ser recuperados los dos ordenadores portátiles.

El perjudicado reclama .'

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Eduardo , como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 , y 249 del CP , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, , y ello con condena al pago de las costas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Eduardo , como autor responsable de un delito de hurto del artículo 234 del CP , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, , y ello con condena al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil procede condenar al acusado, a abonar a Sr. Eduardo en la cantidad de 466, 71 euros, en concepto de daños y perjuicios por los teléfonos no recuperados, más el interés legal .'

TERCERO .- Contra dicha Sentencia por la representación del acusado, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los Hechos Probados y Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que serán complementados con lo siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la defensa del condenado D. Eduardo alegando error en la apreciación de la prueba, con la consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia, en el delito de hurto y en el delito de estafa por el que viene condenado; en segundo lugar por la infracción del principio de in dubio pro reo y por último por la imposición de una pena excesiva, dado el valor de los productos presuntamente hurtados o estafados.



SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera alegación, en cuanto al principio de presunción de inocencia y la apreciación de la prueba tiene declarado el Tribunal Supremo que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó Sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9 de Diciembre , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 Y 171 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Pues bien, la sentencia impugnada analiza en su segundo fundamentos de derecho la prueba practicada especialmente la declaración del perjudicado D. Herminio y la documental recogida en el atestado de la Guardia Civil, donde también se prueba que el acusado vendió los efectos sustraídos en la tienda 'Ciberworld Móviles'.

Como argumenta el Tribunal Constitucional (S. 142/2007 ; 167/2008 entre otras) en relación al examen de la prueba testifical en esta segunda instancia no le es posible al Tribunal ad quem efectuar una revisión de la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal de Primera Instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Dichas pruebas se circunscriben a las de carácter personal, esto es, a las declaraciones de las partes, testigos y peritos, dado que las mismas exigen la formación del juicio de credibilidad sobre su veracidad o mendacidad. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: solo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Por tanto hemos de regirnos por esta prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia en lo referente al juicio de credibilidad de las pruebas personales fundado en la apreciación de tales signos externos, aunque no a sus inferencias en el juicio de razonabilidad.

Asimismo, es conocida la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a que el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de Febrero de 1.999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio 'está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe', ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este órgano de apelación el que ha podido 'ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos' en la gráfica expresión de la STS de 2-2- 89.

En cuanto a lo también alegado de defectos en la factura de la entidad que compró los efectos sustraídos, como ha señalado este Tribunal siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la vía del error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la prueba documental, exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero y 502/2018, de 15 de marzo ).

Es por estas razones que esta alegación no puede ser estimada.

A mayor abundamiento el condenado D. Eduardo debidamente citado al juicio oral, no compareció al mismo; ese era el momento de defenderse de la acusación que pesaba sobre él.



TERCERO.- Solicita, también el apelante la aplicación del principio in dubio pro reo. Este Principio se diferencia del de presunción de inocencia en que se dirige al juzgador como norma de interpretación, para estimar que en aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del juzgador, y en este caso, se tiene que inclinar en favor de la tesis que beneficia al acusado ( STS 15-12-1994 ; 45/1997 de 16-1) y en entra en juego cuando, efectivamente probada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia ( STC 1-3-93 ). Es por ello que hoy día se considera que el principio de "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia ( STS 677/2006 de 2-6 ; 548/2005 de 9-5 ).

Pues bien, ni el juzgador de instancia ni este Tribunal albergan duda alguna de la culpabilidad del condenado.

Solicita, por último subsidiariamente, que se rebaje la pena impuesta por los delitos de hurto y estafa al tener poco valor los efectos sustraídos o estafados.

Pues bien la pena impuesta es la de un año de prisión por el delito de estafa y otro año por el delito de hurto.

El art. 66.1.6ª del Código Penal dispone que : "En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El artículo 66.1.6ª del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 552/2017, de 12 de julio ).

Es por estas razones que se desestima, también, esta alegación.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la defensa de D.

Eduardo , contra la sentencia de 23 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén en el Procedimiento Abreviado nº 194/2017. Resolución que se confirma en su integridad.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.