Sentencia Penal Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 177/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00142/2018
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: FNC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30030 43 2 2007 0072635
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000177 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JUANA MARIA LOZANO GARCIA,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO DIAZ HERNANDEZ,
Recurrido: Rafael , Samuel
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD CARCELES ALEMAN, JUAN ANTONIO SALMERON
BUITRAGO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS SEGADO RODRIGUEZ, DOMINGO MANUEL PAREDES GUILLEN
Ilmos. Sres.:
Don Jaime Bardají García
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Don Enrique Domínguez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 142/18
En la ciudad de Murcia, a diez de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados
al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación Nº 177/17, en ambos efectos, interpuesto contra la
sentencia de fecha 14 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en el Juicio Oral

número 178/14 , dimanantes del Procedimiento Abreviado número 198/13 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de
Murcia, por un presunto DELITO DE ESTAFA, en el que han intervenido el Ministerio Fiscal en el ejercicio
de la acción pública como Acusación Particular la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,
representado por la Procuradora Doña Juana Mª Lozano García y asistido por el Letrado Don Antonio Díaz
Hernández como acusados D. Rafael , representado por la Procuradora Doña Mª Soledad Cárceles Alemán
y defendido por el Letrado Don José Luis Segado Rodríguez, y D. Samuel , representado por el Procurador
Don José Antonio Salmerón Buitrago y defendido por el Letrado Don Domingo Manuel Paredes Guillén y como
responsable civil subsidiaria la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A.,
representada por la Procuradora Doña Hortensia Sevilla Flores y defendida por el Letrado Don Jesús Martín
Gil García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número 5 de Murcia se dictó, con fecha 14 de julio de 2017, sentencia en juicio oral, siendo declarados probados los siguientes hechos: ' UNICO.- Se declara probado que con fecha 18 de abril de 2007, la empresa mercantil Conducciones Hidráulicas y Carretera S.L. (CHC) y actuando en su nombre el acusado, Samuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón consejero delegado de la referida sociedad suscribió con el Banco Popular Español S.A. una póliza de préstamo por importe de 1.400.000 € y con vencimiento a los seis meses.

Como garantía complementaria de la operación de préstamo la sociedad prestataria cedió al Banco los derechos que le correspondían sobre las devoluciones que la Hacienda Pública debía efectuarle del IVA por operaciones anteriores, hasta la cantidad precisa en cada momento para cubrir la deuda que existiera por razón del préstamo aludido, llegando a adjuntar a la escritura como anexo II una copia de la declaración resumen anual del IVA correspondiente al ejercicio 2006 por importe a devolver de 2.350.397'03 € y domiciliando la referida devolución en una cuenta de la sociedad en el Banco Popular, facultando a la entidad bancaria para notificar dicha cesión a la Hacienda Pública, notificación que no realizó.

Dicha operación se realizó sin notificar a la entidad bancaria que la sociedad CHC se encontraba realizando trámites para la venta del 100% de las acciones a la mercantil 'General de Alquileres e Inversiones S.L. representada por el también acusado Rafael , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, venta que se acordó en Junta General Universal Extraordinaria de fecha 3 de abril de ese año y se elevó a Escritura Pública el 19 de abril, un día después de la firma de la póliza de préstamo, fecha en la que también se modificó la estructura de la sociedad pasando de Consejo de Administración a Administrador Único, recayendo dicho cargo en el propio Rafael .

Rafael con fecha 29 de junio de 2007 dirigió un escrito a la Agencia Tributaria modificando la domiciliación bancaria de la devolución del IVA solicitada a una cuenta de Cajamurcia, donde consta que le fue ingresada con fecha 3 de julio siguiente la cantidad de 2.257.485 € por tal concepto, sin hacer entrega al Banco Popular de la parte correspondiente al importe del préstamo.

Asimismo, con fecha 31 de julio la mercantil CHC presentó ante los Juzgados de lo Mercantil solicitud de declaración de concurso voluntario de acreedores que le fue admitida por Auto del Juzgado n° 1 el 13 de septiembre, encontrándose el crédito a favor del Banco Popular incluido en la masa de acreedores. '.

En dicha sentencia se establece en la parte dispositiva lo siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los acusados Rafael y Samuel , y a la ADMINISTRADORA CONCURSAL DE CHC, como responsable civil subsidiaria, con todos los pronunciamientos favorables, del DELITO DE ESTAFA que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales.' Con posterioridad, en fecha 31-7-17, se dictó auto aclaratorio de la sentencia relativo al nombre tanto de la entidad que aparece como responsable civil subsidiaria, como de la Procuradora de la misma, tratándose de la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A., y de la Procuradora Doña Hortensia Sevilla Flores.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se interpuso en escrito de fecha 1-9-17 recurso de apelación contra la misma.



TERCERO.- Efectuado el traslado al Ministerio Fiscal y al resto de partes personadas, por el primero se adhirió a dicho recurso en escrito de fecha 9-10-17, y por las Defensas de los acusados mediante sendos escritos de fechas 18-10-17 y 19-10-17, respectivamente, se impugnó el recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida, y se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

Ha sido designado Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., interesando la revocación de la sentencia absolutoria dictada, y que se procediera a la emisión de otra de signo condenatorio para los acusados conforme se concreta en el suplico del escrito de recurso, invocando como motivo único impugnatorio un 'error en la apreciación de la prueba' en la sentencia dictada aduciendo, en síntesis, la concesión por la apelante de un préstamo a la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A., representada por D. Samuel , en la certeza de su devolución en el momento en que la AEAT procediera a la devolución del IVA que tenía pendiente de recibir, cuantificándose el mismo en la suma de 2.350.3 97'03 €, teniendo el engaño concurrente su origen en la maquinación diseñada en el momento en que D. Rafael , administrador único recientemente nombrado, comunicó a la AEAT el cambio de domiciliación de la cuenta bancaria donde se había domiciliado la devolución del IVA conforme a la póliza suscrita el 18 de Abril del 2.007 con Banco Popular Español S.A, apreciándose con nitidez que, a pesar del conocimiento que D. Samuel y D. Rafael tenían de la póliza con garantía suscrita, actuaron al margen de la apelante y desviaron concienzudamente el efectivo afianzado, cumpliéndose en su integridad los elementos que configuran el delito de estafa consistentes en la existencia de un engaño previo, constituido por el hecho de que los acusados aun conociendo la existencia de la operación de préstamo con garantía, a espaldas de mi mandante, modificaron el número de cuenta para desviar el importe de la devolución del IVA remitiendo escrito de 29 de junio de 2007 que dicho engaño ha desencadenado el error del sujeto pasivo de la acción, ya que la apelante se encontraba a la espera de la devolución en el número de cuenta indicado en la póliza en el marco de su legítima expectativa de cobro la concurrencia de un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo en favor del autor, integrado por el hecho de la concesión y otorgamiento del préstamo por el que se entregó la cantidad de 1.400.000 € en favor de la mercantil CHC y su posterior desvío la concurrencia de un dolo o ánimo de lucro, ya que no le correspondía recibir el importe pignorado de la devolución del IVA a la mercantil, actuando de una forma que tuvo como resultado el desvío en perjuicio de la apelante que no ha podido obtener la devolución del principal prestado al haberse desviado el efectivo garantizado y la existencia de un nexo causal entre el engaño y el acto de disposición, resultando evidente que el engaño originado con el escrito que desvía el importe de la devolución de IVA se encuentra directamente vinculado con el perjuicio patrimonial, habiéndose este hecho 'maquinado' con carácter previo a la devolución conforme a las fechas indicadas, existiendo un engaño premeditado, tal vez no en el momento de la suscripción de la póliza, pero sí posteriormente con el desvío del dinero a otra cuenta lo que se realizó concienzudamente.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, conviene recordar, en primer lugar, que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Asimismo, debe destacarse que en relación con la valoración de la prueba, constituye doctrina reiterada y constante la que señala que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la 'Juez a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por la Juzgadora, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011 ).

A lo anterior, debe unirse que respecto al principio 'in dubio pro reo', la STS de 16 noviembre 2005 declaró: 'En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ), de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ). Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

Y, finalmente, por lo que respecta al delito de estafa imputado debe partirse de que, con carácter general, el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia.

De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y en relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño.

La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no pudiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado ( STS n° 956/2003, de 26 de junio ) ( STS 26-4-2004 ).

Y de otro lado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial, en este sentido STS, sala 2ª de 25 de noviembre de 2.008 .

El engaño integrador del tipo de estafa ha de reunir por tanto las condiciones de antecedente, causante y bastante. Es decir, debe ser precedente o coetáneo a la formación de la voluntad o del consentimiento del ofendido, al cual vicia y adultera, no bastando el dolo subsequens o subsiguiente, no criminalizable según reza doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 17-9-99 , 526/93 , 75/98 23-1 entre otras) que establece lo siguiente: 'la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo 'subsequens' (art 1102) difícilmente podrá ser vehículo de criminalización'.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, respecto del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debe partirse de que la sentencia dictada en la instancia tiene un contenido absolutorio, y en relación con la apelación de este tipo de sentencias, procede recordar la reciente sentencia dictada por esta Audiencia Provincial (sección 3ª), de fecha 26 de abril de 2016, en la que se expone expresamente lo siguiente: ' (...)la conveniencia de citar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 (Pte. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) que, con extensa cita a la doctrina del TC y del TEDH, recuerda a la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada en numerosísimos pronunciamientos posteriores del mismo Tribunal , que supuso un hito, y matizó, de forma importante, la doctrina relativa a las facultades del tribunal 'ad quem' haciéndose eco de la doctrina del TEDDHH, afirmando que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. Esta nueva doctrina parece se circunscribiría a las sentencias absolutorias y a la apreciación de pruebas personales practicadas sólo en primera instancia, si bien el Tribunal Constitucional suele excluir la revisión probatoria en aquellos casos en los que, junto a pruebas documentales, se valoran también pruebas personales, según se apuntó anteriormente. En consecuencia, recuerda la citada Sentencia del T. Supremo, a la que nos referimos, tanto el TS como el TC, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar, en vía de recurso, los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que vienen a exigir, desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso y también, ahora, desde la perspectiva del derecho de defensa, sería preciso dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél. Concluyendo la referida sentencia en los siguientes términos: 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica.' Con cita a la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15 de noviembre de 2011 , se ha de recordar, además, que la valoración probatoria, llevada a efecto sobre prueba personal, realizada por el tribunal de instancia, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, ha de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante pueda realizar en el escrito de interposición del recurso, concluyendo, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec.

nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio'. (...)Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación, por cuanto resulta más 'sencillo' absolver que condenar. La solución para esos casos está en la nulidad, tal y como acontece en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, con la inflación (acaso excesiva) de sentencias absolutorias anuladas por falta de motivación del veredicto, consagrada como 'defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación'. Lo que ocurre es que desde la reforma del artículo 240.2 LOPJ en 2003 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia si no lo demanda así el recurso pero esta cuestión queda a la diligencia y pericia procesal de la acusación perdidosa, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en él. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, corregir sus conclusiones, cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal bajo los principios que rigen la vista oral. Dicha doctrina ha sido recogida por el legislador quien, con la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del artículo 790 , que queda redactado del siguiente modo: « Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.» (...)Los términos constitucionales en que se debe analizar la cuestión, tal y como han sido expuestos, permiten reseñar que el pronunciamiento absolutorio de instancia, que se recurre, atiende a una valoración de la prueba personal (acusados, testifical y pericial) que, en combinación con la documental existente, no genera la certidumbre debida y necesaria en el Juzgador de Instancia para entender enervado el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados.' Y en el caso de autos, el apelante, sin instar la declaración de nulidad de la sentencia, pretende una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, en base a una nueva valoración de la prueba personal y documental practicada exclusivamente ante la juez 'a quo', que conlleve la condena de D. Samuel y D. Rafael al reputarlos autores de un delito de estafa, por haberse acreditado en sus conductas la concurrencia de los elementos del tipo, lo que está absolutamente vedado en base a los razonamientos expuestos con anterioridad, por lo que procedería de plano la desestimación de la impugnación descrita.

Por tanto, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, según se concreta en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia apelada, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción, concluyendo que de tal acervo probatorio no se deduce de forma diáfana que los hechos tuvieran lugar en la forma propugnada por las acusaciones. Tal argumentación se desarrolla de forma lógica y racional en la sentencia, analizando con detalle los datos obrantes en la causa, y por tanto no puede calificarse su argumento de absurdo, ilógico o irracional en los términos pretendidos por el apelante.

No obstante, a mayor abundamiento, debe destacarse que reexaminadas las actuaciones, resulta indiscutido y plenamente acreditado la suscripción del contrato de préstamo entre la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A.

en fecha 18-4-07, por importe de 1.400.000 euros, y que se estipuló, como garantía complementaria, la cesión por parte de ésta a la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., de los derechos que le correspondían a la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A. sobre las devoluciones que la Hacienda Pública debía efectuarle del IVA por operaciones anteriores, adjuntándose a la escritura como anexo II una copia de la declaración resumen anual del IVA correspondiente al ejercicio 2006 por importe a devolver de 2.350.397'03 €, domiciliando la referida devolución en una cuenta de la sociedad en el Banco Popular, y facultando expresamente a la entidad bancaria para notificar dicha cesión a la Hacienda Pública. Y del mismo modo a la vista de las pruebas documental y testificales de D. Gonzalo y D. Ismael practicadas, resulta acreditado que, con anterioridad al otorgamiento de dicho contrato de préstamo, se realizaron trámites para la venta de las acciones de la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A., en virtud de lo acordado en la Junta General Universal Extraordinaria de fecha 3-4-07, procediéndose al otorgamiento de la escritura pública de venta en fecha 19-4-07 a favor de la mercantil 'General de Alquileres e Inversiones S.L. representada por D. Rafael , sin que dicha transmisión resultara relevante a los efectos del contrato de préstamo al contar con una garantía de pago otorgado por la propia la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A., que era la titular del derecho de crédito que ostentaba frente a la Hacienda Pública, que permaneció incólume desde el momento de la suscripción de la operación crediticia, hasta el momento en que fue ingresada en cuenta bancaria distinta de la consignada inicialmente en fecha 29-6-07, lo que pudo haber sido evitado fácilmente por la apelante al notificar la cesión del derecho de crédito a la Hacienda Pública, o posibilitando el ingreso de la devolución tributaria en cuenta de la propia apelante, conforme tenía facultado, siendo absolutamente adecuado, real y existente, el derecho de crédito aportado como garantía complementaria por la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A. al suscribir la operación crediticia, toda vez que la misma obtuvo finalmente la devolución tributaria esperada en la suma de 2.257.485 euros. Asimismo, debe destacarse que en base al testimonio prestado por D. Mauricio , empleado de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., resulta acreditado que quien solicitó la concesión del préstamo objeto de esta causa fue la directora comercial Dª. Asunción , y que no negoció el préstamo con D. Samuel , a lo que debe unirse que en modo alguno resulta acreditada la existencia de una relación anterior al otorgamiento de la escritura pública referida entre ambos acusados, reconociendo éstos y el testigo D. Rubén que por parte de la entidad compradora quien intervino en la negociación fue una persona identificada como Vicente , indicando expresamente el testigo D. Ismael que quien dirigía todos los departamentos en la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A. era Vicente . Además, resulta relevante D. Rafael no tuvo intervención alguna en la suscripción del contrato de préstamo, y si bien por el mismo se formuló la solicitud de modificación de la domiciliación bancaria de la devolución tributaria en una cuenta titularizada por la empresa en la entidad Cajamurcia, la misma fue justificada por operar en dicha entidad para pago de nóminas de trabajadores y proveedores, siendo dicho extremo ratificado por el testigo D. Ismael , a lo que debe unirse que no tuvo intervención alguna en dicha actuación D. Samuel , quien dejó de ostentar facultades de gestión y representación en la entidad mercantil CONDUCCIONES HIDRAULICAS Y CARRETERAS S.A.

tras la venta de las acciones de la misma. Y, finalmente, debe recordarse que incluso el testigo D. Mauricio manifestó que con posterioridad al otorgamiento del contrato de préstamo durante uno o dos meses se siguió funcionando con normalidad en pago de nóminas, abono de cheques, recepción de transferencias y descuento de pagarés, y que incluso conocían el cambio de administrador de la entidad.

En consecuencia, en base a lo anteriormente expresado, la soberanía, irrevocable, de la convicción alcanzada corresponde en este supuesto a la juzgadora de instancia, dada la imposibilidad de revocación de sentencias absolutorias, derivada de valoración de prueba personal. Por lo tanto, las declaraciones efectuadas en el Plenario, han determinado el dictado de una sentencia absolutoria, que atiende fundamentalmente a la prueba personal practicada en el Plenario (interrogatorios de los acusados y testigos), en valoración que no puede ser calificada como arbitraria, ilógica, irrazonable o absurda, y en la que asimismo se toma en consideración la concreta prueba documental obrante en autos, sin que la misma pueda entenderse desvinculada de la prueba personal, ni tampoco pueda deducirse error en su valoración -necesariamente, sin género de duda alguna y por su sola virtud, es decir exclusivamente y sin tener en consideración la prueba personal practicada, sin que en su consecuencia e indefectiblemente pudiera concluirse la apreciación de error del juzgador-, derivado del contenido de lo que se hace constar en dicha documental, por lo que no procede sino la confirmación de la sentencia, de signo absolutorio, que ha sido dictada.



QUINTO.- Procede la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la LECrim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Murcia, de fecha 14 de julio de 2017 , declarando de oficio el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en Rollo de Apelación nº 177/17.