Sentencia Penal Nº 142/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 15/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00142/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: CAU
Modelo: N85850
N.I.G.: 26036 41 2 2016 0001391
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2017
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Jesús Manuel
Procurador/a: D/Dª SANTIAGO ECHEVARRIETA HERRERA
Abogado/a: D/Dª MONTSERRAT BARRIOS MARTIN
SENTENCIA Nº 142/2018
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ILMOS/AS SR./SRES.
Presidente/a:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados/as
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número nº
15/2017, procedente del Procedimiento Abreviado nº 4/17, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra (La

Rioja) y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS
SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD, contra D. Jesús Manuel , con N.I.F. Nº NUM000 , nacido en Zaragoza el
día NUM001 /1972, hijo de Aquilino y de Rosa , con antecedentes penales, representado por el Procuradora
D. SANTIAGO ECHEVARRIETA HERRERA y defendido por la Abogada Dña. MONTSERRAT BARRIOS
MARTIN. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª MARÍA DEL PUY
ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de febrero de 2017 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Calahorra la apertura de juicio oral contra Jesús Manuel , en atención a la calificación penal realizada.



SEGUNDO.- El juicio se celebró el día 1 de octubre de 2018, con el resultado que obra en la grabación incorporada a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar parcialmente elevar a definitivas las conclusiones provisionales, manteniendo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de tenencia y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, 374 y 377 del Código Penal del que es autor el acusado Jesús Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2800 euros con el arresto sustitutorio en caso de impago de cuatro meses de privación de libertad; procediendo asimismo el comiso y la destrucción de la droga ocupada ,ex artículo 127, 374 del Código Penal y 367 sexties de la LECR; y la imposición de las costas procesales.

Por la defensa de Jesús Manuel se solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Sobre las 01:45 horas del día 6 de octubre de 2016, en un control preventivo de la Guardia Civil en la salida de la AP-68, localidad de Calahorra, los agentes que estaban llevando a cabo dicho control detuvieron el vehículo Seat Ibiza matrícula ....-LBD , en cuyo asiento trasero viajaba el acusado Jesús Manuel , de nacionalidad española, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos reincidencia. En dicho control, los agentes procedieron al cacheo superficial de Jesús Manuel , encontrándole oculta en la parte trasera del interior del pantalón, una bolsa de plástico de color negra encintada en celofán, que el acusado arrojó a un terraplén.

La fuerza actuante, recuperó la bolsa que había arrojado el acusado, y comprobó que contenía en su interior una sustancia compacta de color marrón, que analizada resultó ser heroína, con una riqueza media de un 18.02% y un peso neto de 28,34 gramos, que conforme a las tablas de la Oficina Central de Estupefacientes equivaldría a 243 dosis y que en el mercado ilícito habría alcanzado un precio de venta de 943,12 euros en su venta por gramos y de 2745,55 euros en su venta por dosis.

La heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud, incluida en la lista I y IV del Convenio de Viena de 1961.

La droga incautada estaba destinada al tráfico ilegal.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de tenencia y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, 374 y 377 del Código Penal, cometido por el acusado Jesús Manuel , existiendo prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto de dicho acusado.

El Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de Mayo de 2002 razona que 'la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral'.

En este sentido, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 15-11-2010: 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE EDL1978/3879 implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que en el acto del plenario, la acusación haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que con base en dichas pruebas practicadas, pueda llegarse a las conclusiones fácticas que son la base de una condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, y que dicha valoración no deba apartarse de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

En el presente caso, la Sala considera que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio constitucional de la presunción de inocencia del acusado, prueba obtenida válidamente y valorada con arreglo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad.



SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de esta resolución han quedado acreditados por el conjunto de la prueba practicada, interrogatorio del acusado, testifical y documental, conforme a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, como se analiza a continuación.

Cuenta la Sala con la declaración del acusado Jesús Manuel que en el acto del juicio oral reconoce que en el momento del control de la Guardia Civil a la salida de la AP 68 en Calahorra llevaba consigo la droga que luego le fue incautada, que la llevaba en una bolsa toda junta y que uno de los agentes de la Guardia Civil encontró la bolsa de droga que él acababa de tirar.

Cuenta además la Sala con la declaración del testigo agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , que en el acto del juicio oral ratifica el atestado y declara que sobre la 1,45 horas del 6 de octubre de 2016 en un control preventivo sale del peaje de la autopista un Seat Ibiza rojo con dos ocupantes, uno delante y otro detrás, el que ocupaba el asiento trasero iba tirado en el asiento sin cinturón, no lo vió normal y por eso lo pasó a identificar. En la zona de registro e identificación oyó decir a uno de sus compañeros: 'qué tienes en la trasera del pantalón', y 'qué has tirado al terraplén', y un compañero bajó al terraplén y encontró una bolsa de plástico, negra o marrón, cerrada con cinta, le aplicaron el reactivo y dio positivo a heroína, su compañero preguntó a Jesús Manuel si esa era la bolsa que había tirado y dijo que sí.

También ha declarado en el acto del juicio oral el testigo agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 , que ratifica el atestado y declara que sobre la 1,45 horas del 6 de octubre de 2016 en un control preventivo en la salida de la autopista el declarante estuvo con el conductor del vehículo Seat Ibiza, Jesús Manuel estaba en el asiento trasero, se aplicó el protocolo de seguridad ciudadana, vió que Jesús Manuel lanzaba algo negro, un bulto, una bolsa negra, Jesús Manuel dijo que eso es lo que había tirado. Encontraron 28 gramos de heroína.

Ha declarado además el testigo agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 , que ratifica el atestado y declara que sobre la 1,45 horas del 6 de octubre de 2016 en un control preventivo en la salida del peaje de la autopista en Calahorra el declarante estuvo dando seguridad a su compañero, quien realizó un palpado superficial a Jesús Manuel y éste saco de la parte de atrás del pantalón un envoltorio con celofán negro y lo tiró. El declarante fue a por la bolsa que había tirado Jesús Manuel y que había quedado en una escollera de piedra a un metro del terraplén, le enseñó la bolsa a Jesús Manuel y dijo que era suya. Contenía 28 gramos de droga.

En el acto del juicio oral la técnico responsable del área de Sanidad y Política Social de La Rioja con nº NUM005 ratifica el informe analítico de la sustancia incautada a Jesús Manuel , obrante en la causa, al folio 39, informando que la sustancia analizada era heroína con una riqueza media del 18,2%.

Ha declarado además el perito agente de la Guardia Civil con TIP NUM006 que rectifica en parte y aclara el informe obrante al folio 41 de la causa, explicando que por error hizo constar en el mismo una pureza del 49% en lugar de del 18,02%, por lo que el valor de la droga incautada ha de reducirse proporcionalmente, siendo su valor en venta por gramos de 943,12 euros, aportando nuevo informe aclaratorio del anterior con los cálculos correctos de valoración; acordando la Sala su unión a los autos, previa conformidad tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa del acusado. Explica el perito que el índice de pureza medio para el cálculo del valor de la droga incautada lo fija cada seis meses, a nivel nacional, la Unidad Central de Estupefacientes con sede en Madrid.

La cadena de custodia de la droga no ha sido impugnada, constando en la causa la diligencia de remisión de la droga incautada por los agentes de la Guardia Civil y el acta de entrega y recepción de la misma en el área de Sanidad.

Ha quedado así plenamente acreditado que en la madrugada del 6 de octubre de 2016 Jesús Manuel llevaba consigo un envoltorio que contenía 28,34 gramos de heroína.

Este hecho ha sido expresamente reconocido por el acusado, pero sostiene Jesús Manuel , al igual que su defensa, que la heroína que le fue intervenida la había adquirido para su propio consumo y no para su venta a terceros.

Como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017: 'Debemos recordar que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ).

En este sentido es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre , 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril ) en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo de consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos declarados al estudio del fenómeno de la droga-así el Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.001 ha fijado ese acopio en 5 días y el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diarios, siendo el módulo determinante de autoconsumo 3 gramos como máximo ( SSTS 841/2003 de 12 junio , 423/2004 y 5 abril , 951/2007 de 12 noviembre ) aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo , es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Ahora bien la cuestión del destino de la sustancia sólo puede ser objeto de controversia si él tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( SSTS 1003/2002 de 1 de junio , 1240/2002 de 3 julio ).

En efecto la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 febrero , 207/2003 del 10 julio )'.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 razona: '... tanto el TC (SS 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

En el caso que enjuiciamos, declara en el acto del juicio oral el acusado Jesús Manuel que cada gramo le cuesta 35 euros, que llevaba 28 gramos de heroína, que con eso tenía para quince o veinte días, como hacía de costumbre; que es consumidor desde los trece años, que no había dejado nunca el consumo hasta ahora que ingresó en prisión; que no ha estado nunca en rehabilitación; que pillaba cada medio mes esa cantidad de droga para su consumo, porque le salía más barato y por la calidad de la droga, que era buena; que no trabaja, pero en esa época hacía chapuzas y justo había pintado la casa de una amiga y tenía dinero; que llevaba la droga toda juna en una bolsa, la bolsa le dura quince días más o menos, normalmente consume dos gramos al día. Ese día había consumido una parte de la droga en Logroño justo antes de pararle la Guardia Civil en Calahorra, pero había consumido solo para probarla y no le quitó el mono, iba con el mono, dio dos caladas para probar la droga y le gustó.

El testigo agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 , declara en el acto del juicio oral el señor Jesús Manuel probablemente había consumido, y añade que no puede decir si el señor Jesús Manuel iba drogado o no, solo que no iba normal; el agente de la Guardia Civil con TIP NUM003 declara que el señor Jesús Manuel no estaba nervioso, no cree que estaba con el mono, estaba adormilado, no sabe si había consumido o estaba con el mono; y el agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 declara que estaba tembloroso, bajo los efectos de una sustancia o del mono, no sabe decir, bajo su experiencia policial iba drogado.

Las apreciaciones de los agentes son imprecisas, y discordantes, y desde luego no puede concluirse de las mismas que el señor Jesús Manuel sea adicto a la heroína, aun cuando pueda ser consumidor de otras sustancias tóxicas, cuestión sobre la que ningún dato objetivo consta, ni a qué sustancias sea adicto el señor Jesús Manuel , ni el grado y frecuencia de consumo.

En su informe, la defensa de don Jesús Manuel alega que es manifiesto por su aspecto físico que su defendido es adicto, y uno de los agentes dice que Jesús Manuel estaba adormilado, otro que con el mono, otro que drogado; cuando su defendido no tiene dinero no consume, y respecto de la droga que se le intervino, había comprado 30 gramos a 30 euros el gramo, que son 900 euros que acababa de cobrar por unas chapuzas; si compra más cantidad le sale más barato; había consumido 1,4 gramos y le intervino la Guardia Civil el resto, 28,6 gramos; consume la heroína fumada, la droga era para su consumo, no se le intervino dinero que pudiera proceder del tráfico de drogas, ni la droga estaba en dosis para su venta sino toda junta.

Como se ha señalado, frente a lo manifestado por el acusado en el acto del juicio oral, y a los alegatos de su defensa, la Sala concluye que no hay prueba alguna de que Jesús Manuel fuera consumidor habitual de heroína a la fecha de los hechos.

Don Jesús Manuel declara que en la época de los hechos no tenía trabajo, aunque hacía chapuzas, y que consumía dos gramos diarios de heroína, que pudo comprar la droga porque había pintado la casa de una amiga y tenía dinero, que cada gramo de heroína le cuesta 35 euros. Conforme al informe del perito agente de la Guardia Civil con TIP NUM006 el valor de la droga incautada al señor Jesús Manuel en su venta por gramos es de 943,12 euros, lo que supone 33,28 euros el gramo de heroína. Precisaría el señor Jesús Manuel entre 66,55 y 70 euros diarios, unos 2000 euros al mes, para atender su consumo diario de dos gramos de heroína, según afirma el mismo consumía. Sin embargo, el acusado no contaba con ningún trabajo ni fuente conocida de ingresos que le permitiera tales niveles de consumo diario. Y no es creíble, por contrario a los efectos adictivos de la heroína, de notorio y general conocimiento, que el acusado consumiera y dejara de consumir esa droga a su voluntad según dispusiera o no de dinero para adquirirla. Tampoco es creíble la declaración del acusado de que tras comprar la droga y antes de ser parado por la Guardia Civil en el control de Calahorra había consumido parte de la heroína que había adquirido, pues para consumir parte de la droga, el señor Jesús Manuel tuvo que abrir el paquete o bolsa que la contenía, y sin embargo, los agentes afirman que la droga estaba en el interior de un paquete, bolsa o envoltorio de plástico cerrado con cinta; encintada en celofán, se indica en el atestado ratificado por los agentes. Y no tiene sentido y es contrario a toda lógica y al normal actuar, que si la heroína que se le intervino al acusado era para su propio consumo, abriera la bolsa y la volviera no solo a cerrar, sino a precintar.

La cantidad total de heroína intervenida, 28,34 gramos, supera con mucho las cantidades que pueden entenderse destinadas al propio consumo: con una dosis de consumo máximo diario de 0,60 gramos, la cantidad intervenida supondría un acopio de droga para cuarenta y siete días, y con un consumo de dos gramos diarios, tendría el acusado droga para catorce días, casi tres veces más que el acopio de cinco días que fija el Tribunal Supremo para cubrir necesidades de autoconsumo.

Y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017: ' La STS 1148/2005, 19 de octubre , nos recuerda que es un dato de experiencia médica pacíficamente acogido en la jurisprudencia, que el consumo de larga duración de sustancias estupefacientes provoca una fuerte dependencia de las mismas.

Hasta el punto de hacer girar compulsivamente la vida del toxicómano en torno al único objetivo de conseguir la dosis que precisa para satisfacer su adicción . Y no sólo, puesto que el efecto de aquéllas y el modus vivendi que inducen, acaba por traducirse regularmente en un deterioro orgánico y psíquico del afectado'.

Y en el caso que enjuiciamos no existe ni un solo dato del que pueda concluirse que el acusado es consumidor, mucho menos consumidor habitual, de heroína, al contrario, de la exploración llevada a cabo por la médico forense resulta que el señor Jesús Manuel no presenta ni un solo signo de deterioro psíquico propio de un consumo diario de heroína prolongado a lo largo de los años: la médico forense informa el 12 de diciembre de 2017 que Jesús Manuel manifiesta que es consumidor de múltiples tóxicos desde los trece años de edad, que al momento de los hechos que nos ocupan era consumidor habitual, diario, de heroína cocaína y speed; que abandona el consumo al ingreso en el centro penitenciario en enero de 2017; y que nunca ha llevado a cabo tratamientos ni se ha sometido a programas específicos de desintoxicación o deshabituación de tóxicos. Informa la médico forense que a la exploración psíquica no detecta ningún signo o síntoma relacionado con el consumo de drogas. Toma la médico una muestra de cabello, mechón de 12 cms de longitud que envía al Instituto Nacional de Toxicología para detección de consumo de tóxicos en los últimos meses; y dicho Instituto emite dictamen el 15 de marzo de 2018, informando que analizada la muestra de cabello recibida no se detectan heroína, cocaína ketamina, ni sus metabolitos, derivados anfetamínicos y metadona; resultado negativo que permite descartar el consumo repetido de dichas drogas al menos en los seis o siete meses anteriores al corte del mechón enviado. La médico forense informa el 2 de abril de 2018 que no hay ningún dato objetivo de consumo de drogas por parte de don Jesús Manuel en la época en que ocurren los hechos, octubre de 2016, y sí de no consumo al menos desde mayo o junio de 2017 hasta la actualidad.

No consta que el acusado padezca patología psiquiátrica ni trastorno mental o de la personalidad consecuencia de su adicción que dice a la heroína; al contrario, la médico forense informa que no detecta ni aprecia en el señor Jesús Manuel alteraciones en el curso y contenido del pensamiento, ni de la sensopercepción, ni signos de deterioro cognitivo, ni signos o síntomas relacionados con el consumo de sustancias psicoactivas.

Tampoco es creíble que el señor Jesús Manuel haya podido abandonar el consumo habitual de heroína prolongado durante años que refiere, sin someterse a ningún tratamiento de deshabituación o desintoxicación.

Teniendo en cuenta la cantidad total de heroína intervenida, que supera con mucho las cantidades que pueden entenderse destinadas al propio consumo, unido a la circunstancia de no haber quedado acreditado por ningún medio que el acusado haya sido consumidor de heroína, concluye la Sala que la droga que se le intervino al acusado el 6 de octubre de 2016, en las circunstancias que se expresan en los hechos probados de esta sentencia, estaba destinada, no al consumo propio del acusado, sino a su venta o facilitación a terceros, en fin, a su ilícito tráfico.



TERCERO: Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito de tenencia y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, cometido por el acusado Jesús Manuel .

El delito contra salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 16 de Noviembre de 2009 : 'El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito. Requiere, pues, la concurrencia de los siguientes elementos configuradores del tipo: 1) Una actividad ilegítima del sujeto de la acción compresiva de todas las que alberga la tipología delictiva consistentes en actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. 2) La concurrencia en la acción del agente de un ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que todas las conductas antedichas han de estar presididas por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos'.

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Tal expresión constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto' Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011: 'La cantidad de heroína ocupada y su riqueza colman las señaladas como guía por esta Sala, en relación con la psicoactividad, para encuadrar el hecho en el art. 368 CP : 0,66 mg., para la heroína; véanse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3/2/2005, y las Sentencias que lo siguen, como la del 18/3/2009 . TS 9 de mayo de 2017 La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína ); 152/2004, de 11 de febrero ( heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína ); 259/2004, de 20 de febrero (heroína ); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína ); 1 de julio de 2005 (heroína ); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología. Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas: - heroína... 0,66 milígramos.....' Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 dice: ' 'Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'.

Es notoria la condición de la heroína de sustancia gravemente dañosa para la salud, sustancia incluida en las Listas 1 y IV del Convenio único de 1961, como gravemente perjudicial para la salud, y en este sentido entre otras muchas se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010, 28 de septiembre de 2007, o 2 de julio de 2004.

En este caso el porcentaje de pureza base de la sustancia intervenida es del 18,02%, que equivale a 5,11 gramos de heroína con una pureza del 100%, que excede en mucho del mínimo exigible para apreciar la toxicidad de la sustancia intervenida.

En cuanto al elemento subjetivo, ánimo intención o finalidad de destinar la droga a terceros, su concurrencia resulta como ya se ha señalado de la cantidad total de heroína intervenida, que supera con mucho las cantidades que pueden entenderse destinadas al propio consumo, unido a la circunstancia de no haber quedado acreditado por ningún medio que el acusado haya sido consumidor de heroína.



CUARTO: De tal delito es penalmente responsable en concepto de autor el acusado Jesús Manuel , por haber realizado directa y voluntariamente los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.



QUINTO: No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO: En cuanto a la pena a imponer al acusado Jesús Manuel , el artículo 368 párrafo primero del Código Penal establece en abstracto las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratara, como en este caso, de sustancias que causan grave daño a la salud; y teniendo en cuenta la naturaleza de la droga ocupada, heroína, cuyos devastadores efectos para la salud son de notorio conocimiento, y a la vez que la cantidad de sustancia intervenida no es especialmente significativa, aunque tampoco mínima; y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede, conforme a los artículos 66-1-6ª y 368.párrafo primero, y 377 del Código Penal, imponer al acusado Jesús Manuel , la pena de 3 años y 6 meses de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena prevista para el delito cometido; con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 del Código Penal, y multa del duplo del valor de la droga 1886,24 euros, con el arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses de privación de libertad del artículo 53.2 del Código Penal.

SÉPTIMO: En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede el comiso y la destrucción de la droga ocupada.

OCTAVO: Se imponen al acusado las costas causadas ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 y 124 del Código Penal).

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como autor penalmente responsable de un delito de tenencia y tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo primero del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 1886,24 euros, con el arresto sustitutorio de tres meses de privación de libertad en caso de impago; imponiéndole las costas causadas.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el plazo de diez días, conforme al art. 846 ter de la Lecrm.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta Sala, lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia doy fe.