Sentencia Penal Nº 142/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 197/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
( Sección 2ª de Apelación Penal)
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0105355
Procedimiento Recurso de Apelación 197/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Eladio
PROCURADOR D./Dña. ELENA GUERRERO SANTON
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº142/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
D. JESÚS MARIA SANTOS VIJANDE
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En Madrid, a 17 de Octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 692/2017 sentencia el 25 de Mayo de 2018 en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' El acusado, Eladio , mayor de edad, nacido en Chad el día NUM000 de 1982, con NIE NUM001 , en situación irregular en España y sin antecedentes penales; quien, sobre las 2 horas del 20 de febrero de 2016 fue detenido en la C/ Atocha de Madrid por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba ofreciendo en la vía pública sustancia estupefaciente, haciendo dicho ofrecimiento a los agentes de paisano al tiempo que les exhibía una bolsita de color blanco de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza de un 27,7% y con un peso neto de 0,476 gramos (bruto 0,131gr.) Asimismo ocuparon en poder del acusado 65 euros distribuidos en billetes (dos de 20€, dos de 10€ y uno de 5€) procedentes de la venta de tales sustancias.

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 30,90€, en venta por dosis. El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, ni consta razón que justifique su pem1anencia en España'.



SEGUNDO .- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: ' Primero.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Eladio como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, y multa por importe de 30 euros.

Segundo.- Dicha pena se ve sustituida por la expulsión del condenado del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de diez años.

Todo ello con la expresa imposición de las costas causadas en el presente proceso.

Confiérase a la sustancia y al dinero intervenido el destino legal'.



TERCERO .- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado.



CUARTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO .- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, por Diligencia de Ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma a la Procuradora Dª Elena Guerrero Santón, en nombre y representación de D. Eladio , y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 17 de Octubre de 2018.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como primer motivo del recurso la vulneración del principio de presunción de inocencia al amparo del Art. 846 bis c) apartados b) y e) de la LECrim al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para poder dictar una sentencia condenatoria. Señala la parte apelante que la sentencia recurrida se fundamenta en la testifical de los agentes de la Policía Nacional que detuvieron al acusado, cuando son parte interesada, ya que están defendiendo su actuación, por lo que no son imparciales, sin que se haya practicado otra prueba que corrobores las manifestaciones de los agentes. Añade la parte apelante que frente a las manifestaciones de los funcionario de policía, aparece la declaración del acusado que sostiene que no ofreció en venta una papelina de cocaína, sino que se trataba de un analgésico de uso personal para calmar un dolor dental y que los sesenta euros que llevaba eran para pagar la luz.

Debe aclararse, como cuestión inicial, que el motivo se formula al amparo del Art. 846 bis c) apartados b) y e) de la LECrim, cuando tal precepto se refiere al recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, mientras que el precepto que regula el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial es el Art. 846 Ter de la LECrim que se remite a los Art. 790 y siguientes de la Ley procesal. Lo expuesto determinaría la desestimación del motivo al no haberse formulado de manera adecuada, pero no obstante ello, este Tribunal va resolver la cuestión planteada.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción 'iuris tantum'- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.



SEGUNDO .- Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que el motivo debe ser rechazado. En el caso de autos se ha practicado prueba de cargo cual es la testifical de los agentes que presenciaron los hechos, los cuales manifestaron en el acto del juicio que se encontraban en la calle Atocha de 'paisano' cerca de la discoteca Kapital, cuando se les acercó un hombre de raza negra (el acusado) que les ofreció cocaína, ante lo que, ante lo que se identificaron como agentes, le cachearon ocupándole la sustancia y una cantidad de dinero, procediendo a su detención.

A lo expuesto debe añadirse que no existe motivo alguno para dudar de la testifical de los agentes de la Policía Nacional, pues no son parte interesada, y ello es así porque la cualidad de testigo no resulta del capricho de la parte proponente, sino de su relación con los hechos, pues si no fuera así, nada podrían aportar al procedimiento. Todo testigo presta juramento o promesa de decir verdad y es advertido expresamente de tal obligación y de las penas correspondientes al delito de falso testimonio, y es valorado por el Juzgador conforme a las facultades y atribuciones que legal y constitucionalmente le corresponden, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 2005 (RJ 2005/3169). Y este testimonio no aparece desacreditado por la declaración del acusado en el sentido opuesto a lo declarado por los dos testigos, pues en el acusado concurre un interés directo, personal e importantísimo en el resultado del procedimiento, cual es librarse de las consecuencias jurídico-penales de los hechos por los que se le acusa en la causa, sin que, además, en el caso de que el acusado mintiera en sus manifestaciones, tal conducta resultara en ningún caso sancionada jurídicamente al estar amparado el acusado por el derecho constitucional a no confesarse culpable. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 153/97 establece que el acusado 'a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir', con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación.



TERCERO .- Como segundo motivo se alega la indebida aplicación del Art. 368 del C. Penal, porque la cantidad de cocaína incautada es de 0,467 gramos, con una pureza del 27,7%, considerando que esta cantidad de sustancia estupefaciente es insignificante para producir un efecto nocivo en la salud, estando ante una conducta atípica al no existir lesión del bien jurídico protegido.

Sobre la cuestión planteada el Tribunal Supremo ha señalado que traficando con una dosis por debajo del mínimo psicoactivo, aunque formalmente la conducta pudiera merecer el calificativo de antijurídica, al no establecerse mínimos en el precepto ( art. 368 CP), desde el punto de vista de la antijuridicidad material no podían castigarse tales conductas ante la imposibilidad de producir un daño a la salud de terceros, que es lo que la norma quiere proteger. Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la antijuridicidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos.

También ha señalado el Tribunal Supremo que el cómputo de la dosis mínima o inocua se refiere a la cantidad dañina del producto tóxico, esto es, reducido a pureza, pues sólo la sustancia tóxica del producto es la causante del daño a la salud.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Septiembre de 2004 (RJ 2004/5550) dice: ' Para la heroína se estableció un mínimo de 0,75 miligramos y la cocaína 50 miligramos. En el caso de autos, al estar mezcladas estas dos sustancias, sin conocerse el porcentaje de una y otra, debemos acogernos como referencia, en beneficio del reo, a los 50 milígramos de la cocaína, lógicamente reducida a pureza'.

La sentencia del mismo Tribunal de 21 de Mayo de 2004 (RJ 2004/4412) establece: ' Precisamente, para la debida seguridad jurídica en la materia, hemos recibido en esta sala, en el pasado mes de enero, un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas 'dosis mínimas psicoactivas', de modo que por debajo de ellas es cuando procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos'. También la sentencia de 30 de Diciembre de 2003 (RJ 2004/1786) establece: ' se comprueba que la cantidad mínima de cocaína, a partir de la cual puede afirmarse la afectación a la salud de un hipotético consumidor, es de 50 miligramos'.

Y en el caso de autos aparece que el acusado ofreció en venta una papelina de cocaína que contenía 0,476 gramos de cocaína con una riqueza del 27,7%, es decir, estamos ante un total de 0,131 gramos puros de cocaína, pudiendo comprobarse que la cantidad mínima de cocaína, a partir de la cual puede afirmarse la afectación a la salud de un hipotético consumidor, es de 0,05 gramos o 50 miligramos, como se ha indicado, por lo que resulta que la cocaína que el acusado pretendía vender excede el mínimo referido, por lo que estamos ante un delito contra la salud pública del Art. 368 del C. Penal, precepto que ha sido correctamente aplicado por el Tribunal de instancia.



CUARTO .- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora Dª Elena Guerrero Santón, en nombre y representación de D. Eladio , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 25 de Mayo de 2018 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.