Sentencia Penal Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 7/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000142/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano
Doña María Rivas Díaz de Antoñana
Don Ernesto Saguillo Tejerina
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En la Ciudad de Santander, a Dieciséis de Mayo del año dos mil diecinueve.
Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado
de apelación la causa P.A. núm. 350 de 2017 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Santander, Rollo de Sala
núm. 7 de 2019, seguida por delito de Estafa, contra Enma y Carlos , cuyas circunstancias personales ya
constan en la recurrida, representados por el Procurador Sra. Martínez García y defendido por el Letrado Sr.
Rodríguez Parejo.
Han sido parte apelante en este recurso Constancio , representado por el procurador Sra. Mesones
Mesones y defendido por el letrado Sr. Ortega Cedrún, y apelados el Ministerio Fiscal, Enma y Carlos .
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y
PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 5 de noviembre de 2018 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: ' De las pruebas practicadas ha quedado probado que Enma , mayor de edad y sin antecedentes penales, los días 15, 16 y 17 de julio de 2016, utilizó el numero de una tarjeta de crédito Mastercard de la que era titular Constancio , que había sido pareja de Enma , para realizar por internet varias compras, pagos y recargas, por un total de 634,34 euros que fueron cargados en la cuenta corriente que el Sr. Constancio tiene abierta en la entidad Liberbank, en la oficina de Renedo de Piélagos, asociada a la tarjeta. Enma había tenido acceso a los datos de la tarjeta necesarios para operar por internet, durante su relación sentimental con el denunciante, habiendo estado autorizada al efecto, efectuando un total de 11 operaciones por importes que oscilaban entre los 10 y los 229,89 euros, realizándolas desde la cuenta de correo electrónico de su hijo Carlos , también mayor de edad y sin antecedentes penales, no habiendo quedado debidamente probado que su hijo interviniera en la realización de aquellas operaciones. No ha quedado tampoco debidamente acreditado que en su fecha la pareja hubiera terminado su relación. FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente a Enma y a Carlos , del delito de estafa, por el que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO: Por Constancio , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Constancio la sentencia del Juzgado de lo Penal que absolvió a los acusados de los delitos objeto de los escritos de acusación y pide que se condene a los acusados como autores de un delito continuado de estafa. Alega que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, en relación al principio de presunción de inocencia y a la apreciación de la eximente.

La sentencia del Juzgado de lo Penal absuelve a los acusados al entender que no han quedado acreditados hechos constitutivos de delito; según se tiene por acreditado, la acusada Enma utilizó una tarjeta de crédito de quien había sido su pareja para efectuar diversas compras; los datos de la tarjeta habían sido conocidos por ella mientras duró la relación de pareja con el luego denunciante y había estado autorizada al efecto, sin que se pueda afirmar que la relación sentimental hubiera terminado cuando se efectuaron las adquisiciones.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia recurrida. La representación de los acusados entiende que no resulta posible modificar la sentencia recurrida atendido el tenor legal.



SEGUNDO.- El recurso pide que se revoque la sentencia absolutoria dictada en la instancia y, en su lugar, la condena de los dos acusados por la comisión de un delito continuado de estafa. Sobre la posibilidad de acceder a lo solicitado en el recurso, el artículo 790.2,párrafo tercero de la LECriminal dice ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' y el 792.2.párrafo segundo, ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Por su parte, el artículo 240.2, párrafo segundo, de la LOPJ indica ' en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Así pues, debe partirse de que la petición formulada en el recurso sólo es susceptible de ser examinada desde el pleno respeto a los hechos que la sentencia de instancia declare como probados y es que no permite otra posibilidad la legislación vigente cuando no se solicite la nulidad de la sentencia recurrida .

De lo expuesto, aplicado al caso, se obtienen las siguientes conclusiones: a) no es posible alterar una sentencia absolutoria en la instancia por otra condenatoria en apelación si ello exige modificar los hechos probados de aquella; b) en esos casos, la única posibilidad del órgano que resuelve en apelación es la anulación de la sentencia de instancia por estimar que concurre alguno de los motivos tasados -insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada- que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé; c) esta anulación de sentencia únicamente puede efectuarse a instancia de parte puesto que, en otro supuesto, el órgano de apelación estaría declarando la nulidad de una actuación procesal de oficio y sin solicitud de parte.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso aquí formulado sin necesidad de entrar en el examen de los concretos motivos alegados en tanto los mismos parten de la necesidad de modificar los hechos probados y ello por cuanto este tribunal, al menos, debería efectuar modificaciones en varios extremos -la estabilidad de la relación de pareja entre el acusador y la acusada Enma , el momento en que la misma habría finalizado así como la participación de Carlos en los hechos- como requisito previo para poder examinar el posible error en la calificación jurídica. Una vez no resulta posible proceder a tal modificación por vía de recurso de apelación, los hechos declarados probados no permiten que se dicte sentencia condenatoria.

En consecuencia, no prospera el recurso.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Constancio y contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Tres de Santander a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá interponerse en el plazo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-