Sentencia Penal Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3046/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/002542
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2013/0002542
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3046/2019- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 433/2016
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Hortensia
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO LARTITEGUI SEBASTIAN
Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
Apelado/a / Apelatua: Paloma
Abogado/a / Abokatua: IRENE GOIKOETXEA GONZALEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS ARBE MATEO
SENTENCIA N.º 142/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 27 de junio de 2019.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 433/16 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta
Capital, seguido por un delito de contrato simulado en concurso medial con el delito de estafa, en el que figura
como apelante Dª. Hortensia , representada por la Procuradora Sra. Josefina Llorente López y defendida por
el Letrado Sr. Iñigo Lartitegui Sebastian, contra Dª Paloma y el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de febrero de
2019, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2019 , que contiene el siguiente FALLO : 'Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor responsable de un delito de contrato simulado en concurso medial con el delito de estafa, a la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Que debo condenar y condeno a Hortensia , como autora responsable de un delito de contrato simulado en concurso medial con el delito de estafa, a la pena dos años y seis meses de prisión, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Ambos Abelardo y Hortensia deberán de manera solidaria indemnizar a Carrocerías Biyona S.A., en la cantidad de 4.569,07 euros por la reparación del vehículo Renault Kangoo y 612,50 euros por los desperfectos en el coche de sustitución, turismo Opel Corsa.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Hortensia se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de abril de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3046/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 10 de junio de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL HECHOS PROBADOS Se mantiene los hechos declarados probados en la reolsución recurrida, pero se suprime , en concreto, en los dos últimos parráfos de los hechos probados la mención a ' acusados ' , que se sustituye por ' acusado'

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- Frente a la resolución del Juzgado de Lo Penal nº 5 de San Sebastian se eleva recurso de apelación por la representación de la Sra Hortensia solicitando la libre absolución de la misma al considerar que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al no haberse practicado prueba suficiente y lo que supone de aplicación de la principio in dubio pro reo, pués correponde a quien acusa acreditar la evidencia del hecho punible, así como el grado de participación, así no esta probado que ambos acusados se pusieran de acuerdo en la conducta punible consistente el llevar la furgoneta al Taller Biyona y que encargaran su reparación cuando no tenian intención de pagar, sino obtener el vehículo de sustitución, no se puede dar por sentado dicho acuerdo, no hay prueba alguna del mismo, lo unico acreditado es que fue el otro acusado el que llevo el vehículo al taller citado, señalando la misma que solo fue a recoger el vehículo de sustitución, que el teléfono al que llamó la Sra. Paloma no era el de la misma, por lo que, en su caso, solo se podría dar por probada la firma del contrato de sustitución por la apelante, sin que se motive la calificación jurídica a la misma aplicable.

Y si se mantiene la condena se imponga la pena mínima , no se ha impuesto la pena mínima ni se ha argumentado sobre las razones de la imposición de la concreta condena impuesta.

Por último, debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas los hechos ocurrieron en el año 2012, han pasado más de seis años y tres meses y se ha tardado más de siete meses en ponerse la sentencia.



SEGUNDO.- La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. T.C. sentencias num. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 , etc.).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Criminal que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C. 17-122-85, 23-6-86 , 13-5- 87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 , S.T.S. 29-1- 90).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia , siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta: 1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Más recientemente, la STS de fecha 21 de marzo de 2012 , expone: 'El motivo tercero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. Hay que recordar que cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza en esta sede casacional, esta Sala debe efectuar una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia .

y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar sí la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 (EDJ 1998/1481 ), 85/99 , 117/2000, 4 de junio de 2001 ó 28 de enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de marzo , 557/2010 de 8 de junio , 854/2010 de 29 de septiembre , 1071/2010 de 3 de noviembre , 365/2011 de 20 de abril y 1105/2011 de 27 de octubre , entre otras.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.



TERCERO.- El delito de estafa en que se integran los hechos art 251-3 del C.Penal realizado mediante otorgamiento de contrato simulado , exige para su vigencia los siguientes condicionamientos: a) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado, y a través del que se pone de manifiesto el negocio contractual llevado a efecto por dos o más personas, sin existencia real alguna (simulación -absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa).

b) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación llevada a efecto y además que aparezca con toda claridad la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar un daño o perjuicio patrimonial a otro, que redunda en beneficio de alguno de los sujetos de la acción y con el tratamiento jurídico penal que acarrea el elemento subjetivo del injusto.

c) Desde el punto de vista de la antijuidicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial.



CUARTO.- En la resolución recurrida, tras definir, el delito de contrato simulado del art 251 del C.Penal , en el fundamento segundo , se relaciona la prueba practicada y se parte de que la recurrente fue a firmar el contrato para la entrega del vehículo de sustitución , así como que eran pareja en el momento de los hechos y que ella disponía de carnet de conducir, que ambos lo conducían, de estas premisas frente a la alegación de la hoy apelante de que firmó ese contrato porque Abelardo se lo pidió y que actuó, unicamente , para el mero trámite de poder tener el vehículo de sustitución , que no tuvo más particpación en los hechos enjuiciados.

Partiendo de que no se discute el contenido de la prueba que se referencia en el fundamento antes mencionado de la resolución recurrida, lo que se impugna es el razonamiento, la existencia de prueba suficiente para entender plenamente acreditado el conocimiento y por ende, la participación de la apelante en el hecho punible.

Es decir, si la misma conocía la intención de no abonar la reparación y la utilización del contrato de reparación del vehículo como medio para obtener el vehículo de sustitución, si tuvo una participación activa en la ejecución de ese plan preconcebido o era desconocedora del mismo y fue utilizada por el otro encausado al disponer del carnet de conducir que se exigía para la entrega del vehículo de sustitución.

En este punto, resulta de capital relevancia la que el coimputado que la que era su pareja Hortensia no tuvo nada que ver, que el cogió la furgoneta que habían dejado a su padre, que no tenía carnet, que la cogió y tuvo un accidente, que a carroceria fue solo y pidió el presupuesto como si fuera el dueño y aceptó, que el contrato de coche de sustitución lo firmo Hortensia , que los firmó porque tenía carnet de conducir, pero lo conducía él.

La testifical de la representante del Taller Biyona que aporta los siguientes datos: .- que la furgoneta la llevó el chico.

.- en relación a la reparación del vehículo se habla con el chico.

.- que le llamaron al chico para recoger el vehículo de sustitución.

.- que se pide el carnet para recoger el vehículo de sustitución.

.- que se llamó al chico para recoger el vehículo reparado , abonar la reparación y entregar el vehículo de sustitución.

.- que les dio largas.

.- y que una vez llamaron al teléfono que constaba en el contrato de vehículo de sustitución y hablaron con una chica.

El propietario de la furgoneta señaló que a él le llamaron de la carrocería para pedir el teléfono de Abelardo y le explican que no aparece , así como que desconoce como la carroceria tiene su teléfono.

El agente de la Ertzaintza nº NUM001 que comprobó la denuncia de robo del corsa, vehiculo de sustitución, le contaron lo de la denuncia, que ella mostró extrañeza y les dio las llaves y retiró objetos de su interior.

De lo expuesto no puede , sustancialmente , de la declaración de la testigo que señala que en todo momento la comunicación se efectuaba con el chico , que incluso le llamaron a él para recoger el vehículo de sustitución y que la chica pasó a recogerlo, la explicación de ello deriva de la exigencia de aportar el carnet del que carecía el otro imputado y que posteriormente cuando se reparó el vehículo y no se abonaba el importe que llamaban al chico que había encargado la reparación y solo una vez llamaron al teléfono que aparecía en el contrato de sustitución , de ello no puede inferirse con la certeza exigida para el pronunciamiento condenatorio que la misma conociera y participara, por ende, con anterioridad en simular el contrato de reparación con el que se iba a obtener un vehículo de sustitución, dado que tampoco sabía de que se le había prestado la furgoneta ni la había conducido, en consecuencia, de la existencia entre ambos imputados del concierto de voluntades necesario para la actuación coordinada exigida para la autoría, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo deberá dictarse pronunciamiento absolutorio.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Hortensia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia en fecha 12 de febrero de 2019 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de absolver a la apelante con todos los pronunciamentos favorables y mantener en lo restante los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.