Sentencia Penal Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 140/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 140/20
SENTENCIA Nº 142/20.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
En la Ciudad de Almería, a veintiocho de Mayo de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 140/20, el
Procedimiento Abreviado número 305/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un posible
delito de impago de pensiones, siendo APELANTE la denunciante y Acusación Particular Sofía , representada
por la Procuradora Dª. Susana Patricia Ballesteros Ferrón y asistida por el Letrado D. Carlos María Zea Gandolfo;
y como APELADO, el acusado Abel , representado por el Procurador D. Juan Barón Carretero y defendido por
el Letrado D. José Antonio Archilla Archilla.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Társila Martínez Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' En virtud de sentencia de divorcio nº 142/17 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, en el seno del procedimiento de Divorcio Contencioso n° 105/16 , el acusado viene obligado a entregar a Sofía , en concepto de alimentos para su hijo menor, la cantidad de 150 euros mensuales.

Sofía , ex esposa del acusado, presentó el 21/11/17 denuncia por impago de los alimentos a su hijo, de 17 años de edad en dicha fecha. Sin que el hijo, con 19 años a la fecha del juicio, haya ratificado la denuncia solicitando los mencionados alimentos, pues ni siquiera acudió al plenario.

La acusación que se dirige contra el mismo es dejar de haber abonado las mensualidades comprendidas desde febrero de 2017 a la fecha del juicio oral, 26/11/19.'

TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se establece: ' Que debo absolver y absuelvo a Abel del delito de Abandono de Familia en su modalidad de Impago de Pensiones, por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales '

CUARTO.- Por la representación procesal de la Acusación Particular, ejercida por Sofía , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, interesando en su escrito se dicte nueva sentencia en sentido condenatorio en los términos y por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y el acusado, como parte apelada, la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se repartió a su Sección Tercera, donde se formó Rollo de Sala con el nº 140/20, turnándose de ponencia, y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, se señaló fecha para deliberación, votación y resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante la sentencia absolutoria de primera instancia, la apelación que ahora nos ocupa, planteada por la denunciante como Acusación Particular, gira en torno a su falta, o no, de legitimación, para interponer la denuncia en nombre de su hijo, a favor del cual se estableció la pensión alimenticia impagada por el acusado absuelto.

Se trata, por tanto, la cuestión a analizar estrictamente de carácter procesal.



SEGUNDO.- Frente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia de primera instancia, que lo es en base a la falta de legitimación de la denunciante y Acusación Particular, ésta sostiene en su recurso que sí estaba legitimada cuando interpuso de la denuncia, y cuando la ratificó en el Juzgado, pues en esas fechas el hijo favorecido por la pensión de alimentos era aún menor de edad; y, además, solicita en el suplico de su recurso el dictado de una nueva sentencia en sentido condenatorio para el acusado, en los términos previstos en su escrito de acusación, pese a que la sentencia impugnada no entra a analizar si se ha cometido o no, el delito imputado al acusado.

Pues bien, debemos aclarar, ante todo, que, como ya indicábamos, la cuestión que ha de analizar este Tribunal es estrictamente procesal, aceptando la legitimación de la ahora recurrente, o bien rechazándola, en cuyo caso no podríamos entrar a analizar si se ha cometido el delito objeto de acusación, pues entonces estaríamos actuando como Órgano de primera instancia, con la consiguiente indefensión.



TERCERO.- Efectuadas esas puntualizaciones, como ya hemos dicho la Juez 'a quo' dicta un pronunciamiento absolutorio, al considerar que la denunciante, madre del hijo a cuyo favor se ha establecido la pensión de alimentos objeto de acusación, no tiene legitimación para ello, al ser el hijo ya mayor de edad en la fecha de celebración del juicio oral, como, en efecto, la propia denunciante reconoció.

Ciertamente, como recoge la sentencia impugnada, no hay una posición unánime sobre esta cuestión procesal. Una de ellas es, en efecto, la acogida por la Juzgadora, pero entendemos que, en fechas más recientes a las señaladas en dicha sentencia, la postura mayoritaria, en supuestos como el que nos ocupa, es la otra, y es la que viene adoptando este Tribunal (RAP 589/18 , sentencia de 12 de septiembre de 2018 ).

Esta es la posición que mantienen ya gran parte de las Audiencias Provinciales, como la de Sevilla- Sección 1ª (20/03/2018), la de Oviedo-Sección 3ª (16/01/2019), como la de Vigo-Sección5ª (29/01/2018), la de Logroño-Sección 1ª (15/03/2019), la de Madrid-Sección 23 (19/12/2018).

Así, entendemos que esa legitimación constituye un requisito de procedibilidad. Es un requisito para el inicio de la causa que la denuncia, la ' notitia criminis', se efectúe por la persona legitimada procesalmente para ello, al tratarse de un delito seimipúblico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 228 del CP.

Pues bien, este carácter semipúblico supone que esté legitimada, en ese momento, la persona en virtud de cuya iniciativa se pone en marcha el proceso penal; y ' una vez constituida correctamente la relación jurídico procesal, por concurrencia de los requisitos formales establecidos por el legislador, el proceso avanza por sus cauces, hasta, llegado el caso, el pronunciamiento de fondo, que ni siquiera cabría evitar, con que tan sólo el Ministerio Fiscal mantuviera la acusación', por su carácter semipúblico, como hemos dicho.

(Incluso, y dicho sea de paso, tampoco hay unanimidad en la posición de las Audiencias Provinciales en orden a la legitimación del progenitor denunciante, cuando el hijo es mayor de edad, pero convive con aquél.)

CUARTO.- Centrándonos de nuevo en el presente caso, y aplicando lo anteriormente expuesto, hemos de afirmar que la causa fue correctamente incoada -lo que nadie ha puesto en duda- pues la denunciante actuaba en nombre y representación de su hijo menor de edad en esa fecha, 21 de noviembre de 2017, y a cuyo favor se había establecido judicialmente la pensión de alimentos que se dice impagada por el denunciado.

También estaba legitimada para ratificar su denuncia en sede judicial, al continuar esa minoría de edad; y siguiendo el procedimiento su curso, se formuló acusación no sólo por la denunciante, como Acusación Particular, sino también por el Ministerio Fiscal, por lo que, desde ese momento, el pronunciamiento de fondo no podía evitarse -por esa supuesta falta de legitimación inicial, que no lo era- incluso si se hubiese apartado de la causa la referida Acusación Particular, al mantenerse, en este caso, hasta en conclusiones definitivas, la acusación del Ministerio Fiscal.

En definitiva y en conclusión, la legitimación ha de existir en el momento de la denuncia, y en ese momento la denunciante estaba legitimada para interponerla, iniciándose así, como hemos indicado, el proceso penal que continuó hasta la celebración del juicio oral, en el que también mantuvo su acusación el Ministerio Fiscal.

Sólo en ese momento, el del juicio oral, se puso de manifiesto que en esa fecha el hijo ya había alcanzado la mayoría de edad, pero ello, por las razones ya expuestas, no impedía el enjuiciamiento de fondo de los hechos, puesto que la denuncia había sido formulada por la persona legitimada para ello.



QUINTO.- Por todo ello, y como adelantábamos en el segundo de los fundamentos de derecho, debe acogerse, sólo en el aspecto indicado, la apelación deducida, revocándose en el sentido expuesto la sentencia recurrida, debiendo declararse nula la misma para que el Órgano sentenciador proceda a dictar nueva sentencia, partiendo de la legitimación de la denunciante y Acusación Particular, analizando las pruebas practicadas y concluyendo si el acusado ha cometido, o no, el delito de impago de pensión de alimentos que se le imputa.



SEXTO.- En consecuencia, deben declararse de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con PARCIAL ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la Acusación Particular ejercida por Sofía , frente a la sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2019, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, en las actuaciones de Procedimiento Abreviado nº 305/18, de las que deriva el presente Rollo nº 140/20, DEBEMOS DECLARAR LA NULIDAD DE DICHA SENTENCIA, debiendo el Órgano sentenciador de primera instancia dictar nueva sentencia en la que, entrando en el fondo del objeto de la presente causa, concluya si el acusado ha cometido, o no, el delito de impago de pensión de alimentos, del que se le acusaba y se le acusa.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.