Sentencia Penal Nº 1424/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 714/2008 de 28 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01424/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo: 714/08 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 26/08

SENTENCIA Nº1424/08

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 27ª

PRESIDENTE:

Dña. María Tardón Olmos

MAGISTRADOS:

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Pilar Rasillo López (Ponente)

En MADRID, a veintiocho de noviembre de dos mil ocho.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 26/08, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de condena y otro de coacciones graves, contra el acusado D. Luis Alberto , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 8 de abril de 2008, siendo parte apelada el acusado, representado por Procuradora Dª Pilar Pérez González y defendido por Letrada Dª Mª Dolores Calderón González.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de abril de 2008 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:" Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminalmente se declara que el acusado Luis Alberto , mayor de edad, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 22¨00 horas del día 13 de Octubre de 2007, comenzó una discusión con su compañera sentimental Filomena , en el domicilio, sito en la c/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 de Madrid, compañera y domicilio respecto de los cuales el acusado tenia dos medidas de alejamiento impuestas en sentencia firme de 11 de Enero de 2006 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer bis de Madrid, en las D.U. 45/06 por dos años, en el curso de la cual no ha quedado probado que la cogiera del pecho empujándola hacia fuera del domicilio y le propinara una patada en el pecho y varios manotazos en el cuello y por todo el cuerpo, así como que sufriera equimosis en tercio medio de brazo izquierdo, base del tercer dedo del pie derecho., y traumatismo toracico leve, que tardaron en curar cuatro días, no impeditivos y precisaron de una asistencia medica, por las que no reclama. El acusado ha estado privado de libertad por esta causa del 14 de Octubre de 2007 hasta el 8 de Abril de 2008".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:" Absuelvo libremente al acusado, Luis Alberto de los delitos de Coacciones Graves y de Quebramiento de Medida Cautelar (Violencia Familiar) que se le imputaban, declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL únicamente por la absolución del acusado por el delito de quebrantamiento de condena por indebida inaplicación del art. 468.2 CP .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por la defensa del acusado que interesaron su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal siendo registrado al número de rollo 714/08 y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 27 de Madrid por la que se absolvía al acusado D. Luis Alberto del delito de coacciones graves y del de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por los que venía siendo acusado, se alza en apelación el Ministerio Fiscal únicamente respecto de la absolución por el delito de quebrantamiento al considerar que se ha inaplicado el artículo 468.2 CP . no siendo relevante el consentimiento de la pena en el delito de quebrantamiento de condena.

Con carácter previo se hace conveniente precisar que este Tribunal de apelación no desconoce la doctrina del Tribunal Constitucional emanada a raíz de la STC núm. 167/2000 que establece que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, impiden al Tribunal que revisa el enjuiciamiento en vía de recurso, y, que por tanto, no ha podido contemplar de manera directa la práctica de las pruebas personales que le vienen otorgadas al Juez "a quo", inmediación de la que no ha dispuesto este Tribunal. Doctrina que es respetuosamente observada por este órgano de apelación, que no procede a modificar los hechos, sino que partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, procede a revisar la calificación jurídica, concluyendo que, contrariamente a lo establecido en dicha sentencia, los hechos en ella declarados probados sí constituyen un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 Código Penal tal como entiende el Ministerio Fiscal.

La sentencia de instancia declara probado que el acusado tenía dos penas de alejamiento impuestas por sentencia firme de fecha 11 de enero de 2006, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Bis de Madrid , respecto de su pareja Dª Filomena y el domicilio de ésta, no obstante lo cual volvió a convivir con ella, con el consentimiento de la víctima, tal como se dice en el fundamento de derecho segundo. Funda la Juez sentenciadora la absolución en dicho consentimiento de la alejada

.

El delito de quebrantamiento de condena exige tres elementos del tipo: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos que concurren en este caso y que no son cuestionados en la sentencia.

El acusado reconoce que sabía que estaba condenado a dos penas de alejamiento de Dª Filomena , por tiempo de 2 años cada una de ellas, habiendo sido requerido por el Juzgado de cumplimiento de las penas en fecha 11 de enero de 2006 , no obstante lo cual siguió viviendo con la Sra. Filomena , con el beneplácito de ésta.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden la cumplimiento de las penas (STS. 29.09.01 , entre otras); lo que se que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

El Tribunal Supremo Sala 2ª, en su trascendental sentencia 1156/2005, de 26-9-2005 , distingue claramente entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger.

Así, dispone que "No cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar (...pero...) si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja, cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida. En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento".

Viniendo a precisar en pronunciamiento posteriores (STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, exponiendo en su FJ 1º c) que "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento., que a la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados."

Doctrina jurisprudencial reiterada que ha sido acogida por este Tribunal de apelación (SAP Madrid, Sec. 27ª, nº 4/08, de 15 de junio y nº 691/08, de 23 de junio ), viniendo a considerar en consecuencia, que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena. Por lo que el incumplimiento por el acusado de las penas de alejamiento de Dª Filomena a las que fue condenado en sentencia condenatoria firme y ejecutoria, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de de alejamiento; y tampoco se ha acreditado que concurriera en el acusado un error del art. 14 del CP , o una circunstancia que eliminara la antijuridicidad o la culpabilidad de su conducta, lo que ni siquiera se ha alegado a lo largo de la causa.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede la estimación del recurso y la condena del acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 CP . a la pena mínima de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a ese consentimiento y aquiescencia de la víctima en el incumplimiento. Debiéndose abonar para el cumplimiento de esa pena el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas, condenándose al acusado por uno de los delitos por los que venía siendo acusado, han de serle impuestas la mitad de las costas de la instancia por imperativo del art. 123 CP. Y en cuanto a las de este recurso, se declaran de oficio (Art. 240 LECrim ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y CONDENAR al acusado D. Luis Alberto como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas de las costas de la instancia; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.